NJB-kroniek Technologie & recht 2015-2016

Een jurist die zich bezig houdt met ‘technologie en recht’ is noodgedwongen van alle markten thuis. Alle traditionele rechtsgebieden kennen inmiddels technische casuïstiek.  Van aansprakelijkheidskwesties bij zelfrijdende auto’s, een strafbeschikking ondanks elektronische hondenriem, het gebruik van automatische nummerbordherkenning bij de fiscale controle van rittenregistraties van lease-auto’s tot de tweedehands verkoop van e-books. Geen jurist is in al die rechtsvragen specialist.  Dat neemt niet weg dat er wel degelijk een aantal samenhangende (delen van) rechtsgebieden zijn, waarvan de ontwikkeling momenteel wordt gedomineerd door technologische ontwikkelingen: de uitleg en handhaving van het auteursrecht op internet, allerlei aspecten van het privacyrecht, het recht op informatievrijheid en uiteraard het aansprakelijkheidsregime voor een scala aan internetbedrijven op basis van de e-Commercerichtlijn.

Op het snijvlak van deze rechtsgebieden opereren de grote technologiebedrijven van de 21e eeuw. Zij vormen het scharnierpunt van de digitale economie, ontwrichten bestaande markten met technische innovaties en zijn in al hun doen en laten voorwerp van maatschappelijk debat. Deze Apple’s, Facebook’s, Amazon’s en Google’s, maar ook de Adyen’s en Blendle’s van de wereld, opereren mondiaal. Zij zorgen wereldwijd voor nieuwe juridische vragen in het digitale domein, zowel traditioneel grensoverschrijdende vragen over rechtsmacht en de internationale reikwijdte van rechterlijke bevelen, als van oudsher nationale vragen over maatschappelijke zorgvuldigheid en de afweging van grondrechten. Zij vormen daarmee een logisch prisma om het digitale spectrum te bekijken en zijn een aanknopingspunt voor onze kroniek.

Ondanks de oneindig brede titel komt in deze kroniek dus veel niet aan bod. We concentreren ons openkele grote actuele digitale thema’s, bespreken alleen de belangrijkste ontwikkelingen, en dat op hoofdlijnen. Daarmee blijven niet alleen allerlei non-thema’s met een diffuus en onzelfstandig karakter (‘big data’, ‘internet of things’, ‘value gap’) grotendeels buiten beschouwing, maar ook hele rechtsgebieden die inmiddels een eigen kroniek zouden kunnen vullen; bijvoorbeeld het ICT-contracten- en consumentenrecht. De kroniekperiode bestrijkt de afgelopen twee jaar.

Gepubliceerd in Nederlands Juristenblad 2016-1822 [PDF]

De verplichtingen van analoge tussenpersonen: annotatie bij HvJEU 7 juli 2016, zaak C-494/15 (Tommy Hilfiger c.s. / Delta Center)

Oorspronkelijk gepubliceerd in AMI 2016/4 [PDF].

De “tussenpersoon wiens diensten door derden worden gebruikt om inbreuk op een intellectuele-eigendomsrecht te maken”, jegens wie de rechthebbende op grond van artikel 11, derde zin van de IE Handhavingsrichtlijn, een rechterlijk verbod moet kunnen krijgen, omvat niet alleen de beheerder van een elektrische marktplaats als aan de orde het arrest L’Oréal/eBay uit 2011,[1] maar ook de beheerder van een ouderwetse, fysieke markthal. Aan de huurder van zo’n marktplaats, die aan afzonderlijke marktkramers verkoopstands en standplaatsen voor marktkramen verhuurt, kunnen dus anti-piraterijmaatregelen worden opgelegd als in die bepaling voorzien, onder dezelfde voorwaarden als die het Hof in dat arrest heeft geformuleerd met betrekking tot de beheerder van een elektronische marktplaats.

Uit deze korte weergave van de kern van dit arrest blijkt dat het in dit arrest vooral gaat om twee vraagstukken: de reikwijdte van het begrip “tussenpersoon”, en de modaliteiten van de verplichtingen die aan zo’n tussenpersoon kunnen worden opgelegd. Op beide punten geeft het Hof ogenschijnlijk voor de hand liggende antwoorden, waarbij niettemin vraagtekens kunnen worden geplaatst. Daarbij is mogelijk van belang dat de eis in deze zaak is ingesteld op grond van merkinbreuk, en dat niet vaststaat dat de uitkomst in de context van auteursrechthandhaving dezelfde zou zijn. Continue reading “De verplichtingen van analoge tussenpersonen: annotatie bij HvJEU 7 juli 2016, zaak C-494/15 (Tommy Hilfiger c.s. / Delta Center)”

A neighbouring right for press publishers – the wrong solution to a serious problem

There are just three days to go until the European Commission’s public consultation on “the role of publishers in the copyright value chain” closes. Although the Commission’s explanatory statement hardly makes this clear, it is considering a legislative initiative that could have a far-reaching impact, not just on press publishers, but on the platforms, services and users that press publishers desperately need in order to make a living in the age of digital abundance.

There is no doubt that press publishers are facing an enormous, if not existential existential threat: print advertising and subscription revenues are drying up much more quickly than digital revenues are replacing them. Journalists are being fired as newspapers and magazines – both national and regional – are being downsized or closed. The journalists that remain are increasingly outnumbered by communications professionals spinning their public or private employers’ preferred angle.

It is not obvious to me – nor, it seems, to many publishers  how the commercial viability of the press can be restored in the medium to long term. Its current challenges are related to secular trends, such as the abundant availability of low-cost “basic” news; and changes in consumer preferences, such as unbundling of digital content and reluctance to pay for “premium” content such as quality journalism. Given that the survival of independent, quality journalism and public scrutiny of government and business are at stake, and that the issues facing the press transcend national borders, it makes sense to investigate whether anything useful can be done at the EU level.

Mysteriously, however, the European Commission is not soliciting input on what is happening in the press sector, what might be causing it, what is at stake and what kinds of measures might be feasible. Rather, it is consulting on a very specific measure, the introduction of a neighbouring right for press publishers. The consultation does not explain why it might be helpful in alleviating the sector’s problems, nor even the basics of what such a right might entail (e.g. who gets a right, what does it protect against, is it a prohibition or remuneration right, is it individually or collectively exercised, is it waivable or transferable, etc.). Rather, it is asking what the impact of this undefined neighbouring right would be on publishers, authors, researchers, consumers and intermediaries.

In fact, there is precious little indication that the challenges currently being faced by press publishers are due to the lack of sufficiently broad intellectual property rights. And if insufficient IP rights are not a significant part of the problem, increasing IP rights is unlikely to be a significant part of the solution. At a recent conference in Amsterdam, speakers from publishers, academia, politics, civil society and the internet sector were in near-total agreement that a neighbouring right for publishers would solve nothing at best. It would seem more fruitful to investigate other ways in which the position and prospects of publishers of quality journalism can be increased, e.g. via subsidies, tax facilities, the partial repurposing of public broadcasting funds, or other measures that reflect the significant value to a democratic society of having a vigorous, free and independent press.

Implementation of a neighbouring right would bring significant uncertainty, costs and risks, not just to authors and publishers, but also to the eclectic group of platforms, intermediaries and other service providers that play a role in facilitating the publication, discovery and consumption of press content. Larger, existing broad-based platforms will be incentivised to reduce or remove service features that might trigger the new neighbouring right. New entrants are likely to be discouraged, particularly new entrants who want specifically to serve the market for finding and consuming press content. Depending on the scope of any neighbouring right, moreover, it could also negatively impact providers of social networks as well as providers access, caching and hosting services. Increasing costs, complexity and uncertainty for such a broad category of service providers threatens the free flow of information and investment in – and availability of – innovative digital services, as well as the commercial prospects for publishers and authors.

The commercial viability of press publishers is a very important issue, that deserves serious attention and a willingness to investigate all possible solutions. However, by focusing the discussion, right at the outset, on a specific and probably irrelevant IP measure, the European Commission runs the risk of distracting minds from discovering and implementing new business models for the age of digital abundance, including accepting and embracing unbundling and new consumer preferences. Moreover, if a neighbouring right is ever implemented, it is likely form an an actual impediment to innovation on the part of both publishers and aggregation platforms, therefore actively harming publishers’ ability to find and monetise audiences for their products.

Het juiste evenwicht in het informatierecht

Tijdens een congresmiddag van eduLex over Het Nieuwe Mediarecht gaf ik een presentatie over belangenafweging in het informatierecht, aan de hand van ontwikkelingen in de rechtspraak van het Hof van Justitie over verstrekking van klantgegevens door providers, filtering en blokkering van inbreukmakende websites, de uitleg van auteursrechtelijke beperkingen, de bewaarplicht verkeersgegevens en het ‘recht om vergeten te worden’.

‘Juist evenwicht’ in de praktijk – De toelaatbaarheid van internetblokkades volgens het Hof van Justitie in UPC Telekabel Wien

In het arrest-UPC Telekabel Wien oordeelt het Hof van Justitie dat nationale rechters onder bepaalde voorwaarden internetaanbieders mogen verplichten om toegang tot inbreukmakende websites te blokkeren. Daarbij moeten echter de grondrechten van gebruikers en providers worden gerespecteerd. De vraag hoe dat precies moet, schuift het Hof door naar de nationale rechter en de providers zelf. Bovendien eist het Hof procesrechtelijke waarborgen voor providers en gebruikers die zich niet eenvoudig laten vertalen naar de Nederlandse situatie. Artikel uit AMI 2015/2 [PDF].

NJB Kroniek Technologie & Recht 2013-2014

De afgelopen twee jaar brachten de onthullingen van Edward Snowden over de digitale spionageprogramma’s van de Amerikaanse en Britse veiligheidsdiensten een maatschappelijk debat teweeg over de verhouding tussen veiligheid en (digitale) grondrechten. De kritische aandacht voor de al dan niet vrijwillige medewerking van grote Amerikaanse technologiebedrijven aan surveillance en hun eigen omgang met persoonsgegevens, was onderdeel van een bredere tegenreactie onder de noemer ‘de Oude Wereld laat zich niet langer koloniseren door Silicon Valley’. Nederlandse internetaanbieders werden massaal bevolen de toegang tot de file sharing website The Pirate Bay te blokkeren, maar toen dat geen effect bleek te hebben op inbreukmakende bestandsuitwisseling werd de blokkade weer opgeheven. Het auteursrecht spoelde ondertussen nog iets verder weg door het elektronisch vergiet.

De grootste ontwikkeling van de afgelopen twee jaar is echter misschien wel de toegenomen invloed op de rechtsontwikkeling van het Hof van Justitie. Het Hof benadert juridische problemen in het technologie- en informatierecht al langer als botsingen van conflicterende grondrechten, waaronder met name vrijheid van meningsuiting, privacy, intellectuele eigendom en vrijheid van onderneming. Waar het Hof zich in het verleden vaak beperkte tot de opdracht dat nationale wetgevers en rechters een juist evenwicht moesten verzekeren, is het in toenemende mate geneigd om zelf knopen door te hakken. Alleen al in de eerste helft van 2014 heeft het Hof privé-downloaden uit illegale bron verboden, hyperlinken toegestaan, de Richtlijn bewaarplicht telecommunicatiegegevens vernietigd en in de bestaande Privacy-richtlijn uit 1995 een recht om door zoekmachines ‘vergeten te worden’ gelezen waarvan de mogelijke invoering in een toekomstige Privacyverordening nog voorwerp was van verhit debat.

Kroniek Technologie en recht (met Niels van der Laan), gepubliceerd in Nederlands Juristenblad 2014/35 van 17 oktober 2014 [PDF]. Het hele nummer, inclusief kronieken van diverse andere rechtsgebieden, staat op de website van het NJB.

 

Filtering away infringement – mock trial

During the Information Influx conference organised by the Institute for Information Law, I took part in a mock trial against Prof. Dirk Visser on the merits – or lack thereof – of ordering internet intermediaries to filter or block infringing online content.

The debate was part of a panel entitled Filtering away Infringement: Copyright, Injunctions and the Role of ISPs.  A write-up can be found here.