Tussen netneutraliteit en netwerkconcurrentie

Opiniestuk geschreven met Pepijn van Ginneken, ter inleiding van Mediaforum 2012-7/8 – een themanummer over netneutraliteit.

Op 1 januari 2013 treedt de Nederlandse regeling inzake netneutraliteit in werking, neergelegd in het nieuwe artikel 7.4a Telecommunicatiewet. Nederland is na Chili het eerste land met een dergelijk gebod van netneutraliteit. De regeling, geïntroduceerd door een amendement in de Tweede Kamer, wil opkomen voor een open en vrij internet dat iedereen toelaat om alle diensten en websites te bezoeken en iedereen de mogelijkheid geeft om nieuwe, innovatieve diensten en websites aan te bieden. Providers mogen diensten van derden (video, VoIP, messaging en dergelijke) niet discrimineren ten voordele van diensten die ze zelf aanbieden.

Op Europees niveau werd al langer uitgebreid gedebatteerd over dit thema, en werden als gevolg daarvan de nodige basisregels vastgelegd in de in 2009 aangepaste telecomrichtlijnen. Deze regels gaan in de eerste plaats uit van een sterke transparantie, waarbij operators altijd duidelijk moeten aangeven wat voor differentiatie en maatregelen ze toepassen om congestie onder controle te houden. Verder krijgen de nationale toezichthouders de opdracht om marktontwikkelingen op de voet te volgen en indien nodig in te grijpen.

De Nederlandse regeling gaat verder dan het Europese telecomkader en beoogt discriminatie van tevoren te verbieden. In dit themanummer wordt de Nederlandse alleingang vanuit verschillende invalshoeken belicht. Allereerst introduceert Jannetje Bootsma de hoofdregel van het nieuwe artikel 7.4a Tw en de verschillende uitzonderingen daarop. Vervolgens wordt de regeling nader beschouwd in het licht van de Europese interne markt (Jasper Sluijs) en de vrijheid van meningsuiting (Matthijs van Bergen). Zet men die artikelen tegenover elkaar, dan is duidelijk dat het gezichtspunt van de kijker van grote invloed is op het oordeel dat men heeft: is artikel 7.4a – gechargeerd gezegd – een nodeloze en schadelijke doorkruising van de interne markt, of een lichtend voorbeeld van hoe de wetgever het open en vrije internet kan voorzien van een grondrechtelijke bescherming? Tot slot bieden Matthijs Visser en Wouter de Weert een economische blik op netneutraliteit: welke incentives hebben marktdeelnemers om het gedrag te vertonen dat artikel 7.4a beoogt te voorkomen, en welke onvoorziene economische consequenties zal de regeling mogelijk hebben?

Het Nederlandse amendement over netneutraliteit kwam in de Tweede Kamer tot stand na emotionele debatten en tegenstrijdige lobby’s. Wellicht dat de politieke inmenging bij een complex technisch, economisch en juridisch onderwerp als netneutraliteit in Nederland heeft bijgedragen aan een vooralsnog niet uitgekristalliseerde regeling. De Nederlandse regeling inzake netneutraliteit biedt daardoor een mix van beperking en bescherming.

Volgens een van de indieners van het amendement zou artikel 7.4a gebruikers moeten beschermen tegen internet providers, “want waren de providers wel de baas over het internet, dan worden zij al snel hebberige poortwachters die extra vragen voor het doorlaten van die populaire diensten.”1 Deze woorden verraden de directe aanleiding voor het amendement: het uitlekken in mei 2011 van een investeerderspresentatie van een KPN-directeur, die vertelde dat KPN Mobiel deep packet inspection gebruikte om het gebruik te meten (en in de toekomst apart te gaan tariferen) van VoIP en Whatsapp, twee mobiele internettoepassingen die traditionele inkomsten uit spraak- en SMS-diensten in rap tempo doen verdwijnen.

Internet providers als KPN hebben netneutraliteit echter ook ingeroepen om zichzelf te beschermen tegen derden die aanspraak maken op het blokkeren van bepaalde informatie of diensten, zoals recentelijk tegen eisen van de Stichting Brein om toegang te blokkeren tot The Pirate Bay, een populaire website die file sharing faciliteert.2 Bij de rechter stuitte een verweer op basis van netneutraliteit af op de uitzondering van artikel 7.4a lid 1 sub d (“noodzakelijk […] ter uitvoering van een wettelijk voorschrift of rechterlijk bevel”).3 Deze formulering roept wel de vraag op welke wettelijke voorschriften het voor providers “noodzakelijk” kunnen maken om diensten of toepassingen te belemmeren of vertragen respectievelijk op welke grondslag de rechter een bevel daartoe zou mogen geven. Daarover zwijgt helaas de parlementaire geschiedenis van artikel 7.4a.

In haar overzichtsartikel benadrukt Bootsma dat artikel 7.4a zelf geen grondslag biedt voor een rechterlijk bevel, maar dat artikel 26d Auteurswet wel een dergelijke grondslag zou zijn. Twee dagen nadat de Eerste Kamer de nieuwe wet aanvaardde, kwam de Rechtbank Den Haag tot dit oordeel over artikel 26d.4Martijn van Dam, één van de indieners van het amendement, twitterde daarop dat artikel 26d Aw daar niet voor bedoeld was:

De vraag is echter of het de Auteurswet is die gewijzigd zou moeten worden, of dat de wetgever – alsnog – op horizontaal niveau een materiële invulling (en dus ook: een grondrechtelijke inkadering) zou moeten geven aan de uitzondering van 7.4a lid 1 sub d: kunnen providers worden verplicht om diensten of toepassingen te beperken of blokkeren en, zo ja, onder welke omstandigheden en met welke modaliteiten? Het door de opstellers van het amendement beoogde doel wordt immers maar half bereikt als providers wordt verboden diensten op internet ontoegankelijk te maken, maar derden bij de rechter op niet nader gespecificeerde gronden hetzelfde resultaat kunnen afdwingen.

Naast providers zullen ook de leveranciers van content- en communicatiediensten zoals omroepen, videowebsites, messagingdiensten en social media de Nederlandse regeling inzake netneutraliteit beschouwen als bescherming én beperking. Enerzijds worden zij beschermd tegen mogelijke discriminatie en uitsluiting door internet providers die geld eisen of onwelgevallige diensten vertragen of simpelweg blokkeren (zie hierover het artikel van Visser en De Weert). Anderzijds worden zij beperkt in hun mogelijkheden daartoe strekkende afspraken met providers te maken en bevoorrechte toegang tot eindgebruikers te kopen.

Al met al maakt artikel 7.4a het voor diverse partijen onmogelijk om zich te differentiëren door de content die zij wel – of juist niet – aan eindgebruikers (laten) doorgeven. Zoals Minister Verhagen het formuleerde: “Netneutraliteit betekent naar mijn opvatting dat aanbieders van internet niet mogen beprijzen op basis van het type verkeer. Men mag beprijzen op datahoeveelheid en op snelheid.”5 Op deze manier tracht de Nederlandse regeling niet alleen discriminatie te verbieden maar ook productdifferentiatie te ontmoedigen en eraan bij te dragen dat internettoegang een commodity wordt.

Volstaat het mededingingsrecht?

Tegen deze achtergrond kan men zich afvragen waarom de wetgever het nodig vond een speciale regeling voor netneutraliteit in de Telecommunicatiewet op te nemen. Het mededingingsrecht geeft immers al een aantal regels dat ziet op discriminatie. De vraag is gerechtvaardigd hoe de netneutraliteitsregeling zich verhoudt tot het mededingingsrecht en of deze regeling moet worden toegepast om eventuele schade aan de mededinging te voorkomen.

In het mededingingsrecht is bij de beoordeling van discriminatie met name het verbod van misbruik van een economische machtspositie van belang. Het is mogelijk dat een operator een machtspositie bezit, al dan niet gezamenlijk met andere operators of al dan niet via een vereniging of brancheorganisatie. In een dergelijk geval kan er sprake zijn van misbruik van machtspositie wanneer de operator discrimineert, bijvoorbeeld doordat de operator zijn eigen diensten bevoordeelt ten opzichte van diensten van derden (verticale uitsluiting). Een operator zou bepaalde klanten, die weinig alternatieven hebben, ook kunnen dwingen om zijn benedenmaatse diensten tegen een te hoge prijs af te nemen (discriminatoire verkoopvoorwaarden). Dergelijk gedrag is goed te remediëren op basis van het mededingingsrecht.6

Tegen de effectiviteit van het verbod op misbruik van machtspositie kan wellicht worden ingebracht dat lang niet altijd sprake zal zijn van een machtspositie. Als een operator evenwel geen machtspositie heeft, zijn er alternatieven beschikbaaren kunnen consumenten  overstappen naar partij met een gunstiger aanbod. Om deze keuzemogelijkheid te garanderen, zouden transparantie-eisen volstaan mits er geen significante overstapdrempels zijn. Volgens het Europese telecomkader is OPTA in staat hierop toezicht te houden en tijdig in te grijpen bij eventuele probleemsituaties.7

Bij de toepassing van het verbod van discriminatie uit het mededingingsrecht is de essentiële vraag: differentiatie en discriminatie, is dat één en hetzelfde? Van sommige vormen van kwaliteits- en prijsdifferentiatie wordt iedereen beter, andere zijn uiterst schadelijk. Zolang er geen sprake is van misbruik profiteren waarschijnlijk zowel operators en onafhankelijke service providers als consumenten van differentiatie. Consumenten willen niet allemaal hetzelfde. Het produceren van eenheidsworst zorgt niet voor welvaart. Integendeel, iedereen voor dezelfde prijs laten kiezen tussen een Fiat en een Ferrari zorgt voor verlies van welvaart. Mensen met een bescheiden inkomen moeten meebetalen voor hen die per se de Ferrari willen.

Is dit anders bij breedbandinternet? Bij breedbandinternet wordt door operators thans al gedifferentieerd op het vlak van prijs, volumes en snelheden. Maar ook op het vlak van toegang zou er differentiatie kunnen ontstaan. Door upgrades van ADSL over ADSL2+ naar VDSL of door de evolutie naar Docsis 3.0 en glasvezel slagen de operators er tot heden in om bepaalde kwaliteitsproblemen op te vangen. Piekmomenten en concentraties van intensieve gebruikers kunnen de operators echter noodzaken om naar prioritering te grijpen.

Mobiele operators moeten vandaag de dag de uitdaging aan van de transformatie naar een wereld van mobiele data. Tien jaar geleden haalde mobiel de inkomsten uit spraaktelefonie en SMS. Messenger-applicaties kannibaliseren in Nederland de SMS-inkomsten. In theorie zou VoIP een alternatief kunnen worden voor spraaktelefonie. Als dat zou gebeuren slinken de traditionele inkomsten van de operators en zullen deze op zoek gaan naar alternatieve verdienmodellen.

Een mobiele aanbieder kan dan bijvoorbeeld willen differentiëren tussen enerzijds een abonnement met een lage internetsnelheid en datalimiet, en daarnaast een duurder abonnement, dat hier bovenop ongelimiteerde toegang biedt tot de vijf meest gebruikte sites van een gebruiker (bijv. YouTube, Facebook en bepaalde gaming sites). Of wellicht wil een operator tegen bijbetaling in samenwerking met een mediapartner een legaal muziekaanbod aanbieden, waartoe de abonnee ongelimiteerde toegang heeft. Dat is geen denkbeeldig voorbeeld: wie nu Spotify unlimited gebruikt in combinatie met een mobiele internetverbinding, is binnen een paar uur door zijn maandelijkse databundel heen. Wie het internet enkel gebruikt voor email en simpele diensten, heeft al deze toeters en bellen niet nodig en wil er ook liever niet voor meebetalen.8 Het is ons niet duidelijk welk consumentenbelang wordt gediend, of welk marktprobleem wordt opgelost, als providers dergelijke premium abonnementen niet mogen bieden aan klanten die daarom vragen.

Mogelijk vindt de praktijk vanzelf een omweg: de mobiele aanbieder die “onbeperkt Spotify op je mobiel” als een aparte dienst aanbiedt, bovenop het (netneutrale want alleen generiek in snelheid en datavolume beperkte) mobiele internetabonnement,  kan alsnog extra geld vragen voor onbeperkte toegang tot een specifieke dienst.9

Knelpunten

Gezien de grote complexiteit van het internet, en vooral ook gezien de onzekere toekomstige technologische ontwikkelingen, is moeilijk om de knelpunten bij de toepassing van de Nederlandse regeling over netneutraliteit nu al te doorgronden. Wel kan worden geconstateerd dat de verhoudingen tussen operators, aanbieders van diensten over het internet en consumenten tot nog toe op basis van een streven naar netwerkconcurrentie zijn gegroeid. Binnen het Europese telecomkader stond netwerkconcurrentie voorop om voor innovatie te zorgen waar consumenten van profiteren.10 Wat ons betreft had tijdens de parlementaire behandeling scherper het debat gevoerd kunnen worden of de mededingingsrechtelijke regels inzake discriminatie niet zouden volstaan om de marktverstoringen te verhelpen zonder een gebod van netneutraliteit.11

Daarom zal er in ieder geval voor moeten worden gewaakt dat bij de toepassing van de Nederlandse regeling over netneutraliteit geen discriminatie wordt aangenomen waar in wezen door differentiatie de markt haar werk doet. Hierdoor zouden nieuwe beperkingen van de concurrentie worden geïntroduceerd die tot op heden ontbreken. Het internet is alleen open en vrij als er ook wat te kiezen valt.

 

  1. Handelingen Tweede Kamer, 8 juni 2011, 90-3-5. []
  2. Het kantoor van de auteurs treedt op voor een aantal van de betrokken internetaanbieders. []
  3. Zie Rb. Den Haag 11 januari 2012, LJN BV0549 (Brein/Ziggo), rov. 4.45, m.nt. S.M. Kingma elders in dit nummer; en rov. 2.3 in de opeenvolgende ex parte beschikkingen inzake Brein/UPC c.s. met betrekking tot nieuwe IP-nummers van The Pirate Bay, te vinden op Boek9.nl onder nummers B9 11273, 11353 en 11403. []
  4. Vzr. Rb. Den Haag 10 mei 2012, LJN BW5387 (Brein/UPC c.s.) m.nt. S.M. Kingma elders in dit nummer. []
  5. Handelingen Tweede Kamer, 8 juni 2011, 90-3-35. []
  6. Deze problematiek is niet van gisteren. De Commissie heeft in de concentratiebeschikking Vodafone/Vivendi/Canal Plus onderzocht in hoeverre de toegang van consumenten tot content en portals van derden gevaar liep en vervolgens verplichtingen opgelegd (beschikking van 20 juli 2000 in de zaak IV/M.0048). []
  7. Een oplossing via de telecomtoezichthouder is ook niet van gisteren. De Franse telecomtoezichthouder heeft in 2000 een aantal aanbevelingen gedaan aan mobiele operators, ter verzekering dat consumenten toegang tot de diensten van hun keuze hielden (Recommendations ART, november 2000, beschikbaar op http://www.arcep.fr). []
  8. Overigens is een email-only abonnement (zonder de mogelijkheid om door te linken naar websites) onder de nieuwe regeling nog wel toegestaan, zie Handelingen Eerste Kamer 2011-2012, 28-9-40. []
  9. Eerste Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 32 549, G 6 en Beantwoording Kamervragen van 6 juli 2012  (DGETM-TM / 12079810). []
  10. Vgl. Europese Commissie, Toelichting bij de Aanbeveling Relevante Markten 2007, blz. 4-5. []
  11. De Commissie heeft bijv. de Poolse telecomtoezichthouder UKE bevolen ontwerpmaatregelen die zien op netneutraliteit inzake de uitwisseling van IP-gegevensverkeer en IP-peering in te trekken  vanwege de drie-criteria toets (beschikking van 3 maart 2010 in de zaak PL/2009/1019 en PL/2009/1020). []

Leave a Reply