Boeiend is wederom de zalvende woorden die VVD’er Fred Teeven spreekt over de toepassing van aftapbevoegdheden door justitie: per geval hebben politiemensen, de officier van justitie en de rechter-commissaris daar goed naar gekeken, dus met de effectiviteit zit het wel snor. Als ex-officier van justie heeft Teeven natuurlijk bij uitstek relevante ervaring, maar in dit soort debatten denkt en praat hij nog steeds als een officier van jusititie die zich verdedigt tegen lastige, in zijn ogen ongetwijfeld domme kamerleden. In zijn nieuwe hoedanigheid als volksvertegenwoordiger moet Teeven juist zelf lastige vragen stellen aan de overheid, de luis in de pels zijn die met ogenschijnlijke domheid serieuze zaken bloot legt.

Tijdens het verhaal van SP’er Gerkens tracht Teeven herhaaldelijk de nuance uit het debat te halen:

“Zegt de SP: we kijken naar het tappen en vinden dat het te veel gebeurt, en daarom moet het niet? Of zegt de SP: wij hebben wel vertrouwen in de rechterlijke macht en wij denken dat een tap wél geplaatst moet worden als er goed beoordeeld wordt?”

Als ik het goed zie, zegt de SP iets anders, namelijk dat er – ook in vergelijking met andere landen- veel wordt getapt maar dat we niet beschikken over genoeg informatie om te beoordelen of er te veel wordt getapt. Er moet dus meer duidelijkheid komen over de gevallen waarin en de redenen waarom in concrete gevallen een aftapbevel wordt uitgegeven. Die vraag kan je stellen zonder dat je meteen de kundigheid of integriteit van jusitie of de rechterlijke macht in twijfel trekt.

Een interessante casus is het gebruik van een aftapbevel bij diefstal van mobieltjes. Straatroof is zeker een ernstige aantasting van het veiligheidsgevoel van het slachtoffer, maar toch iets anders dan de georganiseerde criminaliteit (mensensmokkel, kinderporno, terrorisme) die meestal wordt aangevoerd als aftappen gerechtvaardigd moet worden. Teeven stelt aan Gerkens de vraag:

“Moet de telefoon van een oud vrouwtje dat door twee jonge verdachten op straat in Amsterdam-Zuid van haar telefoon wordt beroofd, naar het oordeel van de SP-fractie onder de tap om te proberen die daders te achterhalen?”

Teven vindt in elk geval van wel:

“Want daarmee sporen we dit soort ettertjes gewoon op.”

Aan de ene kant is aftappen in dit soort situaties ideaal: het kost weinig mankracht en voor zover er iemands privacy wordt geschonden is dat vooral de privacy van de dader. Op zich heeft ook die rechten, maar zij wijken in dit geval subiet voor het opsporingsbelang. Aan de andere lijkt zo’n tap mij betrekkelijk zinloos: ik betwijfel of de dief meteen met het gestolen mobieltje zijn heler zal bellen om een afspraak te maken voor de overdracht. Bovendien: die tap zetten kost weinig mankracht, maar zijn er dan ook dienders beschikbaar om de dief vervolgens aan te houden als hij op zijn afspraak verschijnt?

Hoe dan ook, we zouden moeten weten hoeveel van die 2254 taps per dag zien op dit soort straatroof-situaties, en hoeveel worden ingezet voor georganiseerde misdaad. Ook daarom is het goed dat er een nieuw, uitgebreid onderzoek komt naar de doelmatigheid van het opsporingsmiddel aftappen.

Op een recent congres vertelde Eady zijn kant van het verhaal. Het is, zoals je van een Engelse rechter zou verwachten, een zeer leesbaar en zorgvuldig onderbouwd verhaal. Vroeger kende de Engelse wet geen apart recht op privacy, maar moesten celebrities het hebben van afgeleide concepten als breach of confidence. Ondertussen was Engeland wel partij bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Dus moest een persslachtoffer vaak eerst vrij kansloos procederen in Engeland en dan, moe- en armgestreden, alsnog zijn gelijk halen bij het Europese hof in Straatsburg.

Sinds de huidige Labour-regering het verdrag rechtstreeks incorporeerde in het Engelse recht, moeten de rechters – net als in de rest van Europa – het belang van de pers bij vrijheid van meningsuiting zorgvuldig afwegen tegen het privacybelang van degene die ongewenst voorwerp is van een perspublicatie. Als een perspublicatie wel iemands privacy schendt maar geen bijdrage levert aan de debat van publiek belang, zal de journalist zich niet snel kunnen beroepen op vrijheid van meningsuiting.

Justice Eady kan er wel om lachen: het is voor de Britse kranten gewoon even wennen dat alle grondrechten in beginsel van gelijke rang zijn en dat zelfs publieke figuren recht hebben op bescherming van hun privacy. Voor roddelbladen is dat inderdaad een schokkende ontwikkeling, maar een bedreiging van de vrije pers kan je het niet noemen.

In eerdere, schriftelijke antwoorden had Hirsch Ballin de Kamer nog vakkundig het bos in gestuurd met geruststellende vrijblijvendheden. Nu had de minister te maken met kritische vragen uit vrijwel alle hoeken van de Tweede Kamer, met uitzondering van de stoere jongens van de VVD.

Ondertussen blijkt één Amerikaanse mobiele aanbieder in de periode oktober 2008 – oktober 2009 maar liefst 8 miljoen justitiële verzoeken om locatiegegevens van klanten te hebben verwerkt. De verantwoordelijke Sprint-manager lichtte dat zelf toe op een aftapcongres in Washington. Promovendus Christopher Soghoian, die het nieuws naar buiten bracht, werd prompt gedwongen de audio-opnames van het congres van zijn site te verwijderen: inbreuk op het auteursrecht van de sprekers.

Soghoian’s artikel bevat ook verder een mooie analyse van de ontwikkeling van aftappen en gegevensverstrekking in de Verenigde Staten. Net als in Nederland zijn gegevens over internettaps vrijwel niet te krijgen. Duidelijk is wel dat er in de VS aanzienlijk minder getapt wordt dan in Nederland. En wat het opvragen van klantinformatie betreft: de Nederlandse centrale databank CIOT wordt zo’n drie miljoen keer per jaar bevraagd, aldus de presentatie van Justitie-medewerker Bladder op een ander congres, afgelopen mei.

[update 18/1/10: inmiddels is het verslag van het algemeen overleg van 26 november 2009 gepubliceerd.]

3a. Measures taken by Member States regarding end-users’ access to or use of services and applications through electronic communications networks shall respect the fundamental rights and freedoms of natural persons, as guaranteed by the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms and general principles of Community law.

Any of these measures regarding end-user’s access to or use of services and applications through electronic communications networks liable to restrict those fundamental rights or freedoms may only be imposed if they are appropriate, proportionate and necessary within a democratic society, and their implementation shall be subject to adequate procedural safeguards in conformity with the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms and with general principles of Community law, including effective judicial protection and due process. Accordingly, these measures may only be taken with due respect for the principle of presumption of innocence and the right to privacy. and shall guarantee a A prior fair and impartial procedure shall be guaranteed, including the right to be heard of the person or persons concerned, subject to the need for appropriate conditions and procedural arrangements in duly substantiated cases of urgency in conformity with European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms. and tThe right to an effective and timely judicial review shall be guaranteed.

Deze formulering maakt “three strikes”-wetten zonder voorafgaande rechterlijke toets mogelijk (Frankrijk blij, de HADOPI-wet mag blijven), maar compenseert dat met een aantal procedurele waarborgen. Het is – zoveel viel ook wel te verwachten – een typisch onleesbare Brusselse compromisbepaling geworden. De Franse actiegroep La Quadrature du Net is kritisch, vooral omdat de formulering alleen ziet op de EU-landen zelf en dus alle ruimte laat voor afsluiting van internetgebruikers in samenwerking met private handhavingsorganisaties. De voorzitter van de Piratenpartij deelt die zorgen, maar is er in de gegeven omstandigheden wel blij mee.

WNL moet “het conservatieve geluid” laten horen en bedient daarmee naar eigen zeggen “maatschappelijk teleurgestelden” en ondernemers, een achterban waarvan de mate van overlap nog niet vaststaat. Waar vooraf gevreesd kon worden dat zo’n stroming onvoldoende duidelijk en onderscheidend zou zijn om te voldoen aan de strenge wettelijke criteria, toonde Plasterk zich soepel: als 50.000 mensen zich voldoende in een beleidsplan herkennen om zich als lid aan te melden, vormen zij kennelijk een stroming.

Powned op haar beurt moet vanaf september 2010 de “netwerkgeneratie” van multitaskende, hoogopgeleide jongeren een reden geven op de publieke omroep af te stemmen. Met maar 2 uur tv en 9 radio in de week geen envoudige opgave, maar gelukkig staat het beleidsplan ook bordevol internetplannen. Verwacht dus binnenkort een ronde, felroze-met-kartelrandjes maar overigens ‘stijlloze’ iPhone app: omdat het kan, maar ook omdat het moet.

Zoals verwacht mochten alle al erkende omroepen blijven zitten, ook de TROS die de afgelopen jaren herhaaldelijk de grenzen opzocht wat betreft de niet-commerciële uitgangspunten van de publieke omroep. De aanvankelijke rode kaart die het Commissariaat voor de Media uitdeelde, werd na een stevig gesprek alsnog een gele.

De vraag of de TROS en de andere zittende omroepen allemaal voldoende waar hun belastinggeld bieden kwam niet aan de orde: de Mediawet voorziet niet in een toets om zittende omroepen uit het bestel te verwijderen die zich keurig aan de wet houden maar slechts redelijke programma’s maken.

Al met al komt er ten opzichte van de huidige concessieperiode dus in 2010 één volwaardige omroep bij: MAX. Het aantal aspirant-omroepen blijft gelijk: LLink en MAX worden vervangen door WNL en Powned. Hoewel de begroting van de publieke omroep als geheel met 75 miljoen euro is toegenomen, is het aantal uren in de week gelijk gebleven. Dat wordt dus nog meer dringen op de hoofdzenders, te meer als LLink succes heeft met haar aangekondigde bezwaar tegen haar voorgenomen uitsluiting.

Het kabinet toont zich in de reactie opvallend weinig zeker van de zelf ingeslagen koers, want somt met evenveel overtuiging een aantal nadelen op:

“Het strafbaar stellen en als onrechtmatig aanmerken van downloaden uit illegale bron heeft volgens het kabinet wel als nadeel dat het handhavingsbeleid zich op de privésfeer zou kunnen gaan richten en dat er een vorm van controle op het internetgebruik van particulieren zou kunnen ontstaan. Dit zou kunnen leiden tot een afname van het maatschappelijk draagvlak voor het auteursrecht in het algemeen. Ook zou in dat geval de bereidheid van consumenten om te betalen voor content kunnen verminderen.”

Een actief handhavingsbeleid hoeft de industrie dus ook niet van het kabinet te verwachten:

“Het kabinetsbeleid zal zich in ieder geval blijven richten op de aanpak van het (grootschalig) illegale uploaden. Van de marktpartijen die een rol spelen in de contentketen wordt verwacht dat zij zich gezamenlijk inspannen om dit beleid in de praktijk gestalte te geven. Door deze aanpak ‘bij de bron’ wordt tegengegaan dat de markt voor legaal aanbod wordt verstoord door (commerciële) partijen die op illegale wijze auteursrechtelijk beschermd materiaal openbaar maken.”

Het downloadverbod zal waarschijnlijk ook niet meteen leiden tot een klopjacht op thuispiraten. Veeleer heeft het verbod een symbolische functie en helpt het de industrie om commerciële partijen aan te pakken die grootschalige muziekuitwisseling faciliteren. Zo lang zij met droge ogen kunnen beweren dat zij alleen legale thuiskopieën faciliteren, kunnen zij moeilijk van onrechtmatig gedrag worden beschuldigd.

Het kabinet gaat – wat mij betreft terecht – niet mee in de voorstellen van de Commissie-Gerkens om internet providers verdergaande verplichtingen op te leggen om medewerking te verlenen aan opsporing van illegale downloaders:

“Het opleggen van aanvullende verplichtingen voor internet service providers (ISP’s) en hostingproviders, zoals voorgesteld door de parlementaire werkgroep, zou weinig effect hebben. De rol van ISP’s beperkt zich tot het faciliteren van de toegang tot het internet en strekt zich niet uit tot het beheren van content. Voor hosting providers geldt dat een aanvullende verplichting om klantgegevens bij te houden zou leiden tot hoge administratieve lasten, terwijl het voordeel daarvan beperkt zou zijn, omdat het bij de contentproviders in veel gevallen zal gaan om een buitenlandse partij.”

Wat mij betreft heeft het kabinet zich iets te gemakkelijk laten overtuigen om een sprong in het duister te doen. Wie zegt dat de entertainmentindustrie echt van plan is werk te maken van internetdistributie? Gaat het kabinet dat afdwingen, of bij tegenvallende ontwikkelingen het downloadverbod weer opheffen? De film- en platenmaatschappijen hebben zich de laatste tien jaar allesbehalve innovatief getoond en het is de vraag of zij hun strategie wezenlijk zullen laten beïnvloeden door een wetswijziging in Nederland. Downloaden uit illegale bron is al jaren verboden in Duitsland, zonder dat daar een serieuze markt voor legale online films en muziek is ontstaan.

Op Webwereld geeft Jasper Bakker ondertussen vijf argumenten vóór een downloadverbod.