De wet van Murphy – Het Premier League-arrest van het Hof van Justitie en de toekomstige exploitatie van uitzendrechten

Mogen voetbaluitzendrechten territoriaal exclusief verkocht worden? Mag de import van buitenlandse satelliettelevisiepakketten en -decoders worden verboden om stadionbezoek te stimuleren? Zit er überhaupt wel auteursrecht op (uitzendingen van) voetbalwedstrijden, of alleen maar op ingemonteerde logo’s en jingles? Dat zijn de belangrijkste vragen die aan de orde komen in dit arrest van het Hof van Justitie dat, afhankelijk van wie je het vraagt, zal leiden tot radicale aanpassingen in de exploitatie van uitzendrechten of alleen tot wat meer muziek en plaatjes in voetbalprogramma’s.

Artikel geschreven met Pepijn van Ginneken, gepubliceerd in Mediaforum 2011-11/12 [PDF]

Feitelijke achtergrond

De geschillen waarin de prejudiciële vragen zijn gerezen, vloeien voort uit de praktijk om uitzendrechten voor voetbalwedstrijden per EU-Lidstaat afzonderlijk te verkopen en om de betaaltelevisiepakketten waarin zij vervolgens aan het publiek worden aangeboden, geografisch te beperken door verkoop en gebruik buiten het gelicentieerde gebied te verbieden. Deze werkwijze is bedoeld om elke nationale licentienemer binnen zijn landsgrenzen exclusiviteit te kunnen bieden en zo de totale commerciële opbrengst van de uitzendrechten te maximaliseren en werkt dus alleen zo lang de licentiegever in staat is die exclusiviteit te waarborgen.

In deze geschillen was het de Fooball Association Premier League (kortweg FAPL, de Engelse evenknie van de Eredivisie), die opkwam tegen het gebruik door Engelse caféhouders van satellietabonnementen met bijbehorende decodeerapparatuur uit Griekenland, waarmee zij hun klanten Premier League voetbal konden voorschotelen tegen aanzienlijk lagere kosten dan als zij een abonnement hadden afgesloten op de Britse licentienemer BSkyB.

FAPL beschouwt deze praktijk terecht als een ondermijning van haar op territoriale exclusiviteit gebaseerde exploitatiemodel en begon een aantal proefprocedures, zowel tegen tussenpersonen die Griekse satellietabonnementen en decoderapparatuur verhandelden als tegen caféhouders die daarvan gebruik maakten. De FAPL deed daarin onder meer een beroep op een Britse wet die betaaltelevisie-exploitanten beschermt tegen de import van buitenlandse decoderapparatuur waarmee de beschermde zenders kunnen worden ontvangen, op het verbod in de licentieovereenkomst voor de Griekse licentienemer om decodeerapparatuur te leveren buiten het exclusieve gebied en op haar auteursrecht op de inhoud van de uitzendingen. De zeer omvangrijke prejudiciële vragen (zie § 54 e.v. van het arrest) zien op de verenigbaarheid van deze wetgeving en licentieovereenkomst met de vrij verkeersregels, de mededingingsregels en de Europese richtlijnen over auteursrecht en voorwaardelijke toegangssystemen.¹

Vrij verkeer

In het arrest gaat het ten eerste om de vraag of de verdragsregels van vrijheid van dienstverrichting zich verzetten tegen een regeling van nationaal recht, in dit geval artikelen 297 en 298 van de Copyright, Designs and Patents Act 1988, die Britse betaaltelevisie-exploitanten het recht geeft op te treden tegen de levering en afname van buitenlandse betaaltelevisiediensten waarmee dezelfde programma’s kunnen worden bekeken. Het Hof stelt eerst (ov. 77-84) vast dat deze regeling moet worden getoetst aan de regels over vrij verkeer van diensten en niet die over vrij verkeer van goederen, omdat de decoders en smartcards niet meer dan een onderdeel zijn van de levering van de betaaltelevisiedienst. Het heeft weinig woorden nodig om vast te stellen dat sprake is van een beperking van het vrije verkeer van (satelliettelevisie)diensten (ov. 85-89), die verboden is tenzij deze objectief gerechtvaardigd kan worden.

Rechtvaardiging I: bescherming intellectuele eigendom

Hoewel bescherming van intellectuele eigendom een objectieve rechtvaardiging kan opleveren voor een beperking van het vrij verkeer van diensten, geldt dat volgens het Hof alleen voor zover de beperking geschikt en proportioneel voor de bescherming van de rechten die het specifieke voorwerp van de betrokken IE-rechten vormen (ov. 106 e.v.). Stap één (geschiktheid) neemt het Hof betrekkelijk eenvoudig: volgens het Hof is de beperking geschikt om de rechten te beschermen. Het Hof staat vervolgens uitvoerig stil bij stap twee (proportionaliteit). De beperking kan proportioneel zijn voor zover die de maker recht geeft op een passende beloning – een concept dat het Hof vervolgens verrassend gedetailleerd uitwerkt –, maar niet voor zover die de mogelijkheid garandeert om via kunstmatige geografische segmentering de hoogst mogelijke vergoeding te verkrijgen.

Interessant is dat het Hof hier wetgeving beoordeelt, maar daar eigenlijk ‘doorheen’ kijkt omdat de wetgever een specifieke constructie van private aanbieders blijkt te beschermen. Volgens het Hof (ov. 115) leidt het Britse systeem ertoe dat de licentienemer ‘extra’ betaalt ter verkrijging van een absolute territoriale exclusiviteit die kan leiden tot kunstmatige prijsverschillen tussen afgeschermde nationale markten. De compartimentering en kunstmatige prijsverschillen die daar het gevolg van zijn, zijn in strijd met het fundamentele doel van het Verdrag, namelijk de totstandbrenging van de interne markt. Die ‘extra’ beloning gaat de passende beloning voor de licentie te boven, zodat de bescherming daarvan een disproportionele beperking is van het vrij verkeer. Het Hof zegt overigens ook dat voor gewone territoriale exclusiviteit mag worden betaald (ov. 114).

Aldus sneuvelt de specifieke Britse wettelijke bescherming tegen import, verhandeling en gebruik van buitenlandse decodeerapparatuur. Tegen de benadering van het Hof zou kunnen worden ingebracht dat de beweerde doelstelling van de extra betaling – daling van prijzen in de dure ‘kerngebieden’ zoals het Verenigd Koninkrijk – onzeker is gezien de omslachtigheid van de ‘Griekse route’ voor consumenten en de mogelijke meerwaarde van de bekende Britse presentatoren en commentatoren.

Tegelijkertijd zou het effect op de nu nog goedkope ‘randgebieden’ zoals Griekenland wel eens negatief zou kunnen zijn: indien de FAPL het gebruik van goedkopere decoderkaarten uit andere lidstaten niet kan voorkomen, kan niet worden uitgesloten dat zij de uitzendrechten voortaan alleen maar op de voor haar lucratiefste markt van de Europese Unie, namelijk het Verenigd Koninkrijk, aanbiedt of koppelt aan soortgelijke prijzen als in het Verenigd Koninkrijk. Dan zou het moeilijker zijn in een lidstaat als Griekenland toegang tot de uitzendingen te krijgen. Zeker is dit echter niet, gelet op het hiervoor genoemde feit dat de Griekse route omslachtig is. Het is de vraag of het bedrijfseconomisch zinnig is om een veel te hoge prijs te vragen voor het pakket in Griekenland (waardoor men klanten misloopt) om een beperkt lek te voorkomen.

Het Hof gaat hier echter niet op in, en laat dit een economische keuze die de rechthebbende toekomt. De vraag hoe hij zijn rechten in de toekomst nog het beste kan exploiteren, zal in dat opzicht doorslaggevend zijn. Hierbij zal vooral een rol spelen of alternatieve exploitatiemodellen kunnen worden ontwikkeld, of dat door beperking van het commentaar tot bepaalde taalversies de markten in de praktijk voldoende kunnen worden afgeschermd om op de verschillende nationale markten verschillende prijzen te kunnen blijven vragen.

Rechtvaardiging II: stimuleren stadionbezoek

Als subsidiaire rechtvaardigingsgrond voor de wettelijke afscherming van de Britse markt voerde de FAPL c.s. nog aan dat met de import van buitenlandse betaaltelevisiepakketten afbreuk gedaan zou worden aan het stadionbezoek. Sky mag op zaterdagmiddag geen live-wedstrijden uitzenden, om zo fans aan te moedigen zelf naar het stadion te gaan. Die uitzendbeperking wordt niet opgelegd aan buitenlandse licentienemers, wier kijkers niet in staat worden geacht massaal naar de Engelse stadions af te reizen. Het zal niet verrassen dat ook deze op zich sympathieke rechtvaardigingsgrond bij het Hof sneuvelt op het altaar van de proportionaliteit (ov. 123): als de FAPL het stadionbezoek wil beschermen, kan zij de uitzendbeperking op zaterdagmiddagen eenvoudigweg aan alle licentienemers opleggen. Europeesrechtelijk geen speld tussen te krijgen, maar of de niet-Britse Premier League kijker blij wordt van deze vervolmaking van de interne markt is twijfelachtig.

Mededinging

In het arrest gaat het ten tweede om de vraag of licentieovereenkomsten een mededingingsbeperkende strekking hebben, wanneer een aanbieder van programma-inhoud een reeks exclusieve licentieovereenkomsten per Lidstaat aangaat en elke licentie een contractuele verplichting voor de omroeporganisatie bevat om te voorkomen dat haar satellietdecoderkaarten, die het mogelijk maken om de in licentie gegeven programma-inhoud te ontvangen, buiten de in licentie gegeven Lidstaat worden gebruikt. In de geschillen wordt het verlenen van exclusieve licenties voor de uitzending van voetbalwedstrijden van de Premier League op zich niet ter discussie gesteld. De onderhavige geschillen hebben betrekking op de aanvullende contractuele verplichtingen bij die licenties om geen decodeerapparatuur aan te bieden voor gebruik buiten het door de licentieovereenkomst bestreken grondgebied.

Volgens het Hof (ov. 139 e.v.) zijn deze verplichtingen gericht op het herstel van de tussen de lidstaten bestaande nationale barrières, hetgeen in de weg staat aan de doelstelling van de mededingingsregels die er juist toe strekken de nationale markten te integreren. Zij hebben tot doel door het over en weer opbouwen van barrières tussen licentiegebieden iedere mededinging tussen omroeporganisaties uit te sluiten. Dergelijke licenties met een absolute gebiedsbescherming hebben een mededingingsbeperkende strekking, aldus het Hof.

Deze beoordeling sluit aan bij de recente arresten van het Hof van Justitie inzake overeenkomsten die tegen de parallelhandel in geneesmiddelen gericht zijn.² Herhaaldelijk heeft het Hof overeenkomsten tot afscherming van de nationale markten volgens de nationale grenzen, die de parallelexport tussen geneesmiddelen beogen te verbieden of te beperken, gekwalificeerd als overeenkomsten die de strekking hebben de mededinging te beperken. Ook hier ging het om absolute gebiedsbescherming.

Het Hof plaatst zijn overwegingen weliswaar in de sleutel van het beoordelen (en nietig achten) van de aanvullende contractsbepaling die verkoop buiten het ‘eigen’ gebied verbiedt. Tegelijkertijd is het gevolg daarvan dat een licentienemer die volgens zijn contract met de FAPL alleen aan Griekse afnemers mag leveren, toch ook aan buitenlanders gaat leveren. Mededingingsrechtelijk zou dat logisch zijn, maar zou het auteursrechtelijke gevolg daarvan niet zijn dat hij de grenzen van zijn – immers tot Griekenland beperkte – licentie overschrijdt? Of grijpt het mededingingsrecht toch verder in, in die zin dat het niet alleen de aanvullende verbodsbepaling vernietigt maar daarmee ook de auteursrechtlicentie zelf beïnvloedt? In dat geval zou het mededingingsrecht de licentie van de FAPL aan de Griekse aanbieder uitbreiden van een louter Griekse zoals beoogd naar een EU-brede. De ‘pijn’ is volgens het Hof beperkt tot de aanvullende verbodsbepaling, maar het praktische gevolg gaat verder en het is bovendien de vraag of de beperking tot Griekenland in civielrechtelijke zin wel splitsbaar van de overige (met name: financiële) bedingen in het licentiecontract.³

De motivering van het Hof voor wat betreft het mededingingsrecht is zeer standaard en bevat weinig uitleg. Het huidige arrest van het Hof laat de vraag open of een andere dan absolute gebiedsbescherming wel verenigbaar zou zijn met het mededingingsrecht. Men kan denken aan een aan de uitzendlicentie gekoppelde contractuele verplichting die alleen inhoudt dat de omroeporganisatie geen gerichte marketinginspanningen pleegt om zijn satellietdecoderkaarten buiten het licentiegebied te verkopen (zogenaamde actieve verkoop), maar die vrij laat dat de omroeporganisatie de satellietdecoderkaarten aan derden buiten het licentiegebied levert wanneer deze derden zich zelfstandig bij de omroeporganisatie melden (passieve verkoop). Een dergelijk onderscheid in actieve en passieve verkoop is onder andere terug te vinden in de Groepsvrijstelling inzake Verticale overeenkomsten⁴, net zoals in enige specifieke gevallen de Groepsvrijstelling inzake Technologie-overdracht⁵ Echter, de oudere jurisprudentie van het Hof over licenties van IE-rechten maakt dit onderscheid niet.⁶ Het lijkt onvermijdelijk dat over deze vraag nieuwe jurisprudentie zal komen.

Auteursrecht

Het tweede deel van het arrest (ov. 147 e.v.) gaat over de auteursrechtelijke kwalificatie van het ontvangen, decoderen en in Britse kroegen tonen van de Griekse Premier League uitzendingen. De meest tot de verbeelding sprekende passages van het arrest gaan echter over de beschermbaarheid van (uitzendingen van) voetbalwedstrijden.

Waarop berust auteursrecht?

Bij de beoordeling van de rechtvaardiging van het vrij verkeer van diensten overweegt het Hof (ov. 96 e.v.) dat voetbalwedstrijden zelf, dat wil zeggen de prestaties van de wedstrijddeelnemers, niet in aanmerking komen voor auteursrechtelijke bescherming: een sportwedstrijd is geen intellectuele schepping en een voetbalwedstrijd al helemaal niet, omdat daarbij spelregels gelden die geen ruimte laten voor creatieve vrijheid in auteursrechtelijke zin. Deze uitkomst is weinig controversieel, in elk geval voor de Nederlandse lezer: sinds het arrest KNVB/NOS uit 1987 weten we dat er geen auteursrecht berust op sportprestaties en dat er ook geen sprake is van “een prestatie van dien aard dat zij op een lijn valt te stellen met die welke toekenning van een dergelijk recht rechtvaardigen.”⁷ Naar Brits auteursrecht geldt hetzelfde.⁸

Bij de beantwoording van de prejudiciële vragen over het auteursrecht overweegt het Hof echter (ov. 149) dat vast staat dat de FAPL het auteursrecht heeft op de openingsvideo, de hymne van de Premier League, de vooraf opgenomen filmpjes met hoogtepunten van recente wedstrijden en de diverse grafische afbeeldingen. Moet hieruit, zoals sommige commentatoren hebben geopperd, a contrario worden geconcludeerd dat er volgens het Hof dus géén auteursrecht berust op de wedstrijdregistratie als zodanig, dus los van de daarin ingemonteerde grafische en muzikale werken? Dat zou een schok zijn, in elk geval voor Nederlandse auteursrechtbeoefenaren en voor exploitanten van televisierechten. Algemeen is immers steeds aangenomen dat de televisieregistratie van een wedstrijd wel een beschermd (film)werk is, vanwege de creatieve keuzes die daarbij gemaakt (kunnen) worden, bijvoorbeeld in de sfeer van de opstelling en bediening van camera’s, regie, keuze en vormgeving van herhalingen en uiteraard gesproken commentaar.⁹

Heeft het Hof nu een streep gezet door het op auteursrecht en naburige rechten gebaseerde exploitatiemodel van voetbaluitzendrechten en kan iedereen dus live feeds van voetbaluitzendingen vrijelijk kopiëren en doorleveren? Wij denken van niet. Allereerst: het staat er niet. Het Hof heeft in het geheel geen overwegingen gewijd aan de vraag of de live-registratie van een voetbalwedstrijd een werk is of kan zijn, wat wel voor de hand had gelegen als het Hof de gelegenheid had willen aangrijpen om – overigens ongevraagd – iets te zeggen over de originaliteitsmaatstaf bij filmwerken. De wel in het arrest neergelegde overweging, over de creativiteit van spelers en de invloed van spelregels, leent zich bovendien niet voor toepassing op het creatieve proces van audiovisuele registratie, dat uiteraard niet wordt bepaald of beperkt door de wedstrijdregels.

Ook overigens lijkt het niet aannemelijk dat het Hof impliciet iets heeft willen overwegen over het auteursrecht op wedstrijdregistraties, of dat daarover iets kan worden vastgesteld op grond van een a contrario redenering op grond van hetgeen het Hof wel overweegt over de openingsvideo, Premier League hymne, samenvattingsfilmpjes e.d.. Uit de verwijzingsarresten blijkt dat alle partijen erkenden dat de opnames van de ruwe beelden uit de verschillende camera’s (de “Match Film”), de door Sky-personeel in elkaar gemonteerde wedstrijdregistratie (de “Clean Match Feed”), en de versie daarvan waar een extern productiebedrijf de Premier League elementen waar het Hof op doelt heeft ingemonteerd (de “World Feed Film” ), auteursrechtelijk beschermde filmwerken zijn.¹⁰ Volgens de rechter waren zelfs korte herhalingen van belangrijke wedstrijdmomenten te beschouwen als beschermbare onderdelen van de ruwe Match Film.¹¹ Dat het Hof deze werken niet in zijn beoordeling betrekt, komt omdat de Griekse televisie-uitzendingen niet op basis van deze opnames zijn gemaakt, maar op basis van het live signaal. Naar Brits auteursrecht is, anders dan naar Nederlands auteursrecht, pas na vastlegging sprake van een filmwerk.¹² De FAPL beriep zich daarom ook niet op auteursrecht op het live-signaal. Vandaar dat het Hof wel de – op basis van vastgelegde wedstrijdbeelden in elkaar gemonteerde – wedstrijdsamenvattingen in zijn auteursrechtelijke beoordeling betrekt (ov. 152), maar niet de live-beelden zelf. De door dit arrest veroorzaakte verwarring over ‘auteursrecht op wedstrijdbeelden’ draait dus om het Britse vastleggingsvereiste en niet om het materiële werkbegrip.

Pleegt de caféhouder auteursrechtinbreuk?

Voor de beantwoording van de prejudiciële vragen maakt dit alles niet uit, nu voor het Hof hoe dan ook vast stond dat de uitzendingen auteursrechtelijk beschermde werken van de FAPL bevatten.

De eerste auteursrechtelijke vraag is of de kroegbazen auteursrechtinbreuk plegen doordat de beschermde werken werden gereproduceerd in het geheugen van de decoders en op de televisieschermen, of dat deze acties worden gedekt door de verplichte exceptie voor tijdelijke reproductiehandelingen van voorbijgaande aard (de ‘cacheing exceptie’) van artikel 5 lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn (in Nederland geïmplementeerd in artikel 13a Auteurswet). Het Hof loopt (ovv. 161-182) de vijf elementen van de beperking langs en bereikt de o.i. weinig verrassende conclusie dat deze beperking inderdaad van toepassing is en dat de kortstondige reproductie van de beschermde werken geen inbreukmakende verveelvoudiging is.

De meeste aandacht gaat uit naar het vijfde vereiste, dat de tijdelijke reproductie geen zelfstandige economische waarde bezit. Het Hof constateert dat toegang tot beschermde beelden uiteraard economische waarde heeft maar vervolgt (ov. 175) dat, om de beperking haar nuttige werking niet te ontnemen, sprake moet zijn van zelfstandige waarde in de zin dat zij verder gaat dan het economische voordeel dat wordt gehaald uit de enkele ontvangst van een uitzending die beschermde werken bevat. Dat lijkt ons terecht omdat er anders weinig zou overblijven van de exceptie voor tijdelijke reproductiehandelingen, met vergaande gevolgen voor allerlei economisch onschuldige tijdelijke reproductiehandelingen in het informatieverkeer.

Evenmin verrassend is naar onze mening het antwoord op de volgende vraag, dat de caféhouders wel degelijk inbreuk plegen, niet vanwege een verboden reproductie maar omdat zij de rechtmatig ontvangen en gedecodeerde beelden vervolgens zonder toestemming openbaarmaken aan het publiek dat hun cafés bezoekt. Het Hof heeft in een serie arresten, waaronder het bekende arrest Rafael Hoteles,¹³ een ruime uitleg gegeven aan het begrip ‘mededeling aan het publiek’ in de zin van artikel 3 lid1 van de Auteursrechtrichtlijn, onder verwijzing naar overweging 23 van de considerans.¹⁴ In het arrest Rafael Hoteles heeft het Hof overwogen dat de hotelexploitant die televisies op gastenkamers plaatst daarmee een mededelingshandeling verricht, door met volledige kennis van zaken het ontvangen signaal, dat wil zeggen de drager van de beschermde werken, in de hotelkamers door te geven. Het Hof heeft daarbij beklemtoond dat een dergelijke tussenkomst niet alleen maar een technisch middel is om de ontvangst van de oorspronkelijke uitzending in het ontvangstgebied ervan mogelijk te maken of te verbeteren, maar een handeling zonder welke die hotelgasten niet van de uitgezonden werken kunnen genieten, hoewel zij zich fysiek in dat ontvangstgebied bevinden. Exact dezelfde redenering past het Hof nu (ov. 195) toe op de caféhouders.

Vermeldenswaardig is wel nog dat het Hof bij wijze van aanvullende eis toevoegt (ov. 197) dat pas sprake is van een mededeling aan het publiek als het uitgezonden werk “ook nog wordt vertoond aan een nieuw publiek, dat wil zeggen een publiek waarmee de auteurs van de beschermde werken geen rekening hielden toen zij toestemming gaven voor het gebruik ervan voor de mededeling aan het oorspronkelijke publiek.” Het Hof had in Rafael Hoteles al twijfel gezaaid over de in het Amstelveense Kabelarrest Raad neergelegde rechtsregel dat voor de vraag of sprake is van een openbaarmaking niet relevant is of sprake is van het aanboren van een nieuw publiek.¹⁵ In Rafael Hoteles leek nog sprake van een aanvullend gezichtspunt; inmiddels is duidelijk dat sprake is van een zelfstandig, constitutief vereiste.

Het belang van het ‘nieuw publiek’-vereiste moet ondertussen niet worden overdreven, nu daarvan in de visie van het Hof al snel sprake lijkt te zijn. Dat blijkt het meest markant in het Airfield-arrest dat het Hof een week later wees en waarin het oordeelde dat de samensteller van een satelliettelevisiepakket een nieuw publiek bereikt ten opzichte van het publiek waarmee rechthebbenden rekening hielden toen zij de omroepen toestemming gaven voor satellietdistributie, ook al is sprake van één ondeelbare mededeling aan het publiek.¹⁶  Dat doet haast vermoeden dat de Kabelarresten alleen terminologisch achterhaald zijn.

Ook in de onderhavige casus constateert het Hof dat is voldaan aan zijn nieuwe ‘nieuw publiek’-vereiste. Cafébezoekers zijn volgens het Hof (ov. 198) een ander publiek dan het publiek van thuiskijkers waarmee de rechthebbenden rekening hielden toen zij toestemming gaven voor doorgifte. Dat is vreemd, omdat het Hof elders (ov. 40-41) onderkent dat zowel Sky als de Griekse licentienemer naast privé-abonnementen ook abonnementen voor commercieel gebruik mochten leveren, dat wil zeggen voor vertoning buiten de huiselijke kring. Als de Griekse licentienemer al toestemming heeft verkregen om abonnementen voor commercieel gebruik te leveren, en de beperking van haar licentie tot levering aan Griekse afnemers nietig is wegens strijd met het mededingingsrecht, heeft zij dan geen licentie om desgewenst vertoningsabonnementen te leveren aan Britse pubs? Zo ja, hoezo wordt door het vertonen van haar voetbalpakket aan Britse pubbezoekers een nieuw publiek bereikt? Of hoefde de FAPL bij het verlenen van rechten geen rekening te houden met die nietigheid (in welk geval via het auteursrecht alsnog de mededingingsrechtelijke nietigheid kan worden omzeild)? Wellicht speelt ook hier de casuïstiek een rol: in de prejudiciële vragen lijkt besloten te liggen dat de Britse kroegbazen gebruik maakten van particuliere Griekse abonnementen.

Dit arrest illustreert dat het openbaarmakingsbegrip inmiddels vergaand geharmoniseerd is, niet alleen voor televisieomroep maar ook voor de openbare vertoning van televisie-uitzendingen.¹⁷ De mededeling aan het publiek dat bij de mededeling aanwezig (zoals een muziekuitvoering) is nog altijd niet geharmoniseerd.

Gevolgen: de Wet van Murphy

Anders dan op het eerste gezicht lijkt, zijn het niet de auteursrechtelijke aspecten maar de overwegingen over vrij verkeer en mededingingsrecht die dit arrest opmerkelijk en enigszins historisch maken. Over het auteursrecht vertelt het Hof ons weinig dat wij niet al wisten of zelf konden bedenken op basis van eerdere arresten over reproductie, communicatie aan het publiek en de exceptie voor tijdelijke reproductiehandelingen van voorbijgaande aard. De overwegingen brengen met zich mee dat, anders dan in veel persverslagen is gesuggereerd, de sympathieke Britse caféhoudster Karen Murphy deze zaak niet heeft gewonnen; zij mocht zich weliswaar abonneren op een Griekse betaalzender met Premier League wedstrijden, maar heeft inbreuk gemaakt op het auteursrecht van de Premier League door de beelden daarvan te tonen aan haar klanten. Het Hof zegt niets over de beschermbaarheid van wedstrijdregistraties, omdat het Britse recht – anders dan het Nederlandse – geen auteursrechtelijke bescherming verleent aan live-uitzendingen.

Tegelijkertijd zal de Premier League, in het licht van de overwegingen over vrij verkeer en mededingingsrecht, op zoek moeten gaan naar een ander model voor de exploitatie van voetbaluitzendrechten. Zij mag nog altijd besluiten om per land één licentienemer aan te wijzen, maar mag die licentienemer niet meer verbieden buiten zijn eigen landsgrenzen decodeerapparatuur te leveren. Dat zou kunnen leiden tot lagere totale inkomsten, omdat de waarde van de uitzendrechten sterk afhankelijk is van verkregen exclusiviteit, terwijl die waarde per lidstaat sterk verschilt: als omroepen uit alle Lidstaten zich mogen richten op de voor Premier League programmering lucratieve Britse markt, zal Sky minder over hebben voor de ‘exclusieve’ Britse uitzendrechten.

Een alternatief waar de Premier League over zal nadenken is om haar rechten aan voortaan één pan-Europese omroeporganisatie te vergunnen. Daarbij bestaat het risico dat de verkrijger van die rechten zich zal concentreren op exploitatie in het Verenigd Koninkrijk, terwijl kleinere EU-landen met andere talen minder prioriteit krijgen. Een andere mogelijkheid is dat de Premier League, net zoals de Eredivisie in Nederland al doet, zelf een betaaltelevisiedienst opzet die zij aanbiedt aan distributeurs. Omdat de Eredivisie verdient per eindgebruiker die zich abonneert, heeft zij er belang bij om met zoveel mogelijk distributeurs een overeenkomst te sluiten, zodat er geen exclusiviteitsprobleem is. Het kan ook niet worden uitgesloten dat de Premier League rechtstreeks met consumenten zal willen contracteren, in de vorm van een betaaltelevisiedienst die via internet (“over-the-top”) wordt aangeboden buiten bestaande rtv-distributeurs om.

De consequenties van het arrest zijn niet beperkt tot voetbal of sport in bredere zin. Ook de distributie van andere audiovisuele producten, zoals films, zal niet langer kunnen plaatsvinden aan de hand van een wettelijk en contractueel gewaarborgd systeem van absolute territoriale exclusiviteit voor de levering van decoders. Ook daarbij is het nog maar de vraag of dit arrest, dat volgens de regelen der Europese kunst begrijpelijk en weinig verrassend is, de beoogde voordelen voor Europese burgers zal kunnen brengen.

1. Wij gaan in deze noot niet in op de vragen over de uitleg van de Richtlijn voorwaardelijke toegang; kort gezegd oordeelt het Hof (§ 62 e.v.) dat de decoderapparatuur die in Griekenland met toestemming van de omroep in het verkeer is gebracht en tegen betaling van het abonnementstarief is verkregen, niet ‘illegale uitrusting’ wordt in de zin van artikel 2 sub e van de richtlijn door vervolgens in strijd met de gebruikersvoorwaarden te worden gebruikt in Engelse pubs. Derhalve (§ 68-74) valt dergelijk gebruik van buitenlandse decoderapparatuur niet binnen het gecoördineerde gebied van richtlijn, zodat de Britse wet die dat gebruik verbiedt ook niet op verenigbaarheid met die richtlijn hoeft te worden getoetst.
2. Arrest van 16 september 2008, Sot. Lélos kai Sia (C468/-C478/06, Jurispr. blz. I- 7139), en arrest van 6 oktober 2009, GlaxoSmithKline Services/Commissie (C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P en C-519/06 P, Jurispr. blz. I-9291).
3. Zie ook Vzr. Rb. Haarlem 19 augustus 2008, AMI 2008, p. 184-189 m.nt. K.J. Koelman (BUMA/PRS): in de CISAC-beschikking heeft de Europese Commissie weliswaar geoordeeld dat de onderlinge territoriale exclusiviteitsafspraken tussen de Europese BUMA’s in strijd zijn met het kartelverbod, maar dat geeft BUMA nog niet de auteursrechtelijke bevoegdheid om licenties te verlenen voor gebruik van buitenlandse muziek buiten Nederland. De CISAC-beschikking van 16 juli 2008 (zaak nr. COMP/C2/38.698) was ten tijde van de uitspraak nog niet gepubliceerd maar is inmiddels online beschikbaar. CISAC heeft beroep ingesteld bij het Gerecht (zaak T-442/08).
4. Verordening (EU) Nr. 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten.
5. Verordening (EG) Nr. 772/2004 van de Commissie van 7 april 2004 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen overeenkomsten inzake technologieoverdracht.
6. HvJ 8 juni 1982, zaak 258/78 (Nungesser t. Commissie), randnr. 29.
7. HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 310.
8. Zie de Australische zaak Victoria Park Racing and Recreation Ground Company v Taylor (1937) 58 CLR 479, zie hier.
9. Zie o.a. Vzr. Rb. Utrecht 12 mei 2010, LJN BM2400 en AMI 2010, nr. 9 m.nt. Koelman (ROOS/Eredivisie), ov. 4.13; Vzr. Rb. Den Haag 22 maart 2011, IER 2011, 44 (Premier League/MyP2P). Voor een beeld van wat er bij wedstrijdregistratie komt kijken en welke (creatieve) keuzes daarbij gemaakt worden, zie ook de volgende omschrijving uit een van de verwijzingsarresten  (High Court (Chancery Division) 24 juni 2008, [2008] EWHC 1411 (Ch), zie hier):
   “Sky arranges for a number of cameramen to film the match. Generally they use between 20 and 25 cameras. These capture the activity on the pitch in digital form and also have inbuilt microphones which capture the ambient sound from different parts of the stadium. Sky also arranges for a production team to be present. The production team is led by a Match Director who takes decisions about which camera’s output appears on the Clean Live Feed at any particular time. He is assisted by an assistant producer (known as a VT co-ordinator) who makes action replays (referred to as “Action Replay Films”) available for the Match Director to include in the Clean Live Feed. These occur where the production team has decided that a particular incident warrants being shown again either in normal time or in slow motion. The output from each camera is recorded (to produce what is known as a “Match Film”), and the output of any one camera can be re-wound to show a particular incident again. For example, while the teams playing in the match are walking back to the half way line after a goal has been scored, the production team may re-show the goal. The replays are usually from the cameras situated at the 18 yard line. It is the VT co-ordinator who chooses which camera’s output will be used for replays (sometimes replays include more than one angle) and makes the action replays available on one or more of four ‘lines’ for the Match Director to insert into the Clean Live Feed. The Action Replay Films are not pre-recorded as such but are inserted into the Clean Live Feed using a vision mixer and by playing the relevant parts of the underlying recorded Match Films. The Vision mixer has two outputs; one is the Clean Live Feed which is sent to IMG and the second is known as the Sky Dirty Feed which is the Sky branded version of the Clean Live Feed and is ultimately broadcast on Sky channels.”
10. High Court (Chancery Division) 24 juni 2008, [2008] EWHC 1411 (Ch) (hier), ovv. 25-27 en 178-185.
11. Ovv. 208-209.
12. Zie  artikel 5B van de Copyright, Designs and Patents Act 1988 (hier) en vergelijk artikel 45a Auteurswet (hier). De Britse wetgever heeft gebruik gemaakt van het facultatieve vastleggingsvereiste van artikel 2 lid 2 Berner Conventie, terwijl de Nederlandse ook niet-vastgelegde filmwerken (zoals live-uitzendingen) heeft willen beschermen (zie Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht, 3^e druk, par. 14.2, hier).
13. HvJ EG 7 december 2006, zaak C-306/05, Mediaforum 2007-2, nr. 5 m.nt. D.J.G. Visser (SGAE/Rafael Hoteles).
14. “Deze richtlijn moet het recht van de auteur van mededeling van werken aan het publiek verder harmoniseren. Aan dit recht moet een ruime betekenis worden gegeven die iedere mededeling omvat die aan niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek wordt gedaan. Dit recht dient zich uit te strekken tot elke dergelijke doorgifte of wederdoorgifte van een werk aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending. Dit recht heeft geen betrekking op enige andere handeling.”
15. Zie de reeds aangehaalde noot van Visser in Mediaforum 2007-2, onder verwijzing naar HR 30 november 1981, NJ 1982, 435 (Amstelveense kabel I).
16. HvJ 13 oktober 2011, zaak C-431/09 (Airfield/Agicoa), hier.
17. Of het publiekelijk ten gehore brengen van een fonogram onder het geharmoniseerde begrip ‘mededeling aan het publiek’ valt, moet blijken uit het arrest in de zaak Circul Globus Bucureşti (zaak C-283/10), dat vermoedelijk kort na het ter perse gaan van dit nummer zal worden gewezen.

Dit artikel verscheen oorspronkelijk in Mediaforum 2009-5.

INLEIDING

De Richtlijn Audiovisuele mediadiensten[1] is op 11 december 2007 aangenomen, na een voor richtlijnbegrippen kort maar heftig wetgevingsproces. De Richtlijn is een ingrijpende wijziging van naam en inhoud van de oude Richtlijn Televisie zonder grenzen. Zij breidt het toepassingsbereik van Europese mediaregulering uit naar non-lineaire audiovisuele mediadiensten (ook wel: on-demand diensten of mediadiensten op aanvraag) en versoepelt de reclameregels voor lineaire televisieomroepdiensten. De Richtlijn handhaaft voor beide soorten diensten het oorsprongslandbeginsel, op grond waarvan een bepaalde dienst slechts in één land gereguleerd mag worden – te weten het land waar de verantwoordelijke dienstaanbieder is gevestigd – en in alle andere landen onbelemmerde doorgang krijgt.

Pas op 9 maart 2009 – ruim negen maanden voor verstrijking van de implementatietermijn – diende de regering het implementatiewetsvoorstel in bij de Tweede Kamer.[2] Inmiddels zijn het Verslag en de Nota naar aanleiding van het verslag verschenen.[3] Omdat de belangrijkste elementen van de Richtlijn al uitgebreid zijn besproken, in dit blad en elders,[4] concentreer ik mij in deze bijdrage op de Nederlandse implementatie. In haar wetsvoorstel heeft de regering een aantal interessante keuzes gemaakt en tracht zij een aantal voorzienbare praktijkproblemen te voorkomen. Na een korte weergave van de belangrijkste materiële wijzigingen ga ik wat dieper in op een aantal controversiële onderdelen: de bevoegdheid van de wetgever ten aanzien van non-lineaire diensten, de scheidslijn tussen lineaire en niet-lineaire diensten en de invulling van redactionele verantwoordelijkheid.

Het is van belang te benadrukken dat het onderhavige wetsvoorstel slechts het sluitstuk is van de Nederlandse implementatie van de Richtlijn en vooral voor commerciële aanbieders belangrijke gevolgen heeft. De opstellers van de per 1 januari 2009 geldende Mediawet 2008 hebben al rekening gehouden met de Richtlijn, onder meer door te werken met een ‘bijdetijds begrippenkader’ met begrippen als ‘mediadiensten’, ‘media-aanbod’ en ‘aanbodkanaal’.[5] Bovendien kreeg de publieke omroep toen al de felbegeerde multimediale taakomschrijving, inclusief mediadiensten op aanvraag (met bijbehorende reclameregels).[6] De uitbreiding van de Mediawet 2008 naar commerciële mediadiensten op aanvraag werd doorgeschoven naar het onderhavige implementatiewetsvoorstel.

Het is evenzeer van belang zich te realiseren dat de Richtlijn een relatief beperkte missie heeft: voor een bepaalde categorie diensten (a) een aantal minimumregels vaststellen ter bescherming van de consument, (b) per dienst bepalen welke lidstaat die regels moet toepassen en (c) verzekeren dat de overige lidstaten de dienst met rust laten. De Richtlijn beperkt zich tot het aldus waarborgen van vrij verkeer van audiovisuele mediadiensten, ongeacht of zij publiek of commercieel zijn, en gaat dus niet over de inrichting van het omroepbestel van de lidstaten of over de organisatie, taakstelling en financiering van de publieke omroep. Dergelijke onderwerpen worden gereguleerd door de mededingingsparagraaf van het EG Verdrag en het omroepprotocol bij het Verdrag van Amsterdam.[7]

BELANGRIJKSTE WIJZIGINGEN

Versoepeling van reclame- en sponsorregels voor commerciële omroepdiensten

De memorie van toelichting bevestigt wat reeds uit het wetsvoorstel zelf naar voren komt: op een enkel punt na streeft de regering consequent naar een zo minimaal mogelijke implementatie van de reclame- en sponsorregels voor commerciële televisieomroepen. Gegeven het feit dat het commerciële televisielandschap in Nederland voor een belangrijk deel wordt beheerst door twee grote partijen – het in Nederland gevestigde SBS en het in Luxemburg gevestigde RTL – staat het thema ‘gelijk speelveld’ al langere tijd op de agenda.[8] SBS klaagde dat zij zich moest houden aan regels uit de Mediawet die verder gingen dan de Televisierichtlijn voorschreef, terwijl de Luxemburgse mediawetgeving waaraan RTL was gebonden zich beperkte tot het minimumniveau van de richtlijn. Nadat twee pogingen de RTL-zenders onder Nederlands toezicht te brengen bij de Raad van State strandden op het beginsel van gemeenschapstrouw,[9] trachtte de regering bij de onderhandelingen over de Richtlijn tevergeefs de jurisdictiebepaling zodanig te laten aanpassen dat Nederland ook jurisdictie zou krijgen over RTL.[10] Met de invoering van de Mediawet 2008 heeft de regering, conform eerdere beloftes,[11] gekozen voor de omgekeerde strategie: het gelijkschakelen van Nederlandse regels met het ook in Luxemburg gehanteerde minimumniveau.[12]

Het implementatiewetsvoorstel zet deze strategie voort en voorziet dus in een beleidsarme implementatie van de nieuwe regels voor commerciële omroepen: product placement wordt onder voorwaarden mogelijk (en heet voortaan productplaatsing), films en nieuwsprogramma’s mogen vaker worden onderbroken voor reclame en in sportprogramma’s mogen zelfs minispots worden uitgezonden. De sponsorregels worden versoepeld.[13] Voor de berekening van het aantal toegestane onderbrekingen had de Mediawet 2008 al de bruto-methode geïntroduceerd in plaats van de netto-methode (de onderbrekingsregels worden toegepast op de geprogrammeerde duur van het programma, inclusief reclameonderbrekingen, hetgeen bij een gemiddelde speelfilm al snel een extra reclameblok oplevert).[14] Ongewijzigd is de regel dat maximaal 12 minuten per uur reclame mag worden uitgezonden (alleen het in de praktijk onbelangrijke dagmaximum verdwijnt). Voor een verdere omschrijving van de gewijzigde regels zij verwezen naar de analyse die Machteld Robichon maakte van de relevante richtlijnbepalingen[15] en de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel.

Alcoholreclame

Op slechts één punt wil de regering gebruik maken van de mogelijkheid die artikel 3 lid 1 van de Richtlijn biedt om verdergaande regels op te leggen aan in Nederland gevestigde commerciële omroepen: krachtens de voorgestelde artikelen 2.94 en 3.7 Mediawet is het publieke respectievelijk commerciële omroepen verboden alcoholreclame uit te zenden tussen 06.00 en 21.00 uur.[16] Artikel 3sexies lid 1 sub e van de Richtlijn bepaalt slechts dat alcoholreclame niet specifiek gericht mag zijn op minderjarigen en niet mag aanzetten tot overmatig drankgebruik. Het voorgestelde artikel 3.19b lid 3 sub b verbiedt productplaatsing voor alcoholhoudende dranken tussen 06.00 en 21.00 uur, maar artikel 3.29d voorkomt toepasselijkheid van deze regel op mediadiensten op aanvraag – waarbij immers de kijker bepaalt op welk tijdstip hij de dienst afneemt.

Hoewel het alcoholreclameverbod vóór 21.00 uur (uiteraard) alleen geldt voor in Nederland gevestigde omroepen, kondigt de minister aan de samenwerkingscomponent van artikel 3 van de Richtlijn te zullen inzetten om het eveneens “toe te passen” op de op Nederlandstalige RTL-zenders.[17] Kennelijk verwacht hij ofwel hierover vrijwillig overeenstemming met Luxemburg te kunnen bereiken (zie artikel 3 lid 2), ofwel de Commissie te kunnen overtuigen van het feit RTL zich in Luxemburg heeft gevestigd om het Nederlandse reclameregime te omzeilen (zie artikel 3 lid 3 sub b juncto 3 lid 4 sub b).[18]

Misleiding bij sluikreclame

Hoewel de toelichting het niet met zo veel woorden zegt, blijft de Mediawet echter ook op een ander punt strenger dan de Richtlijn, te weten het element van misleiding bij sluikreclame. Artikel 1(j) van de Richtlijn definieert sluikreclame als “het vermelden of vertonen van goederen, diensten, naam, handelsmerk of activiteiten van een producent van goederen of een aanbieder van diensten in programma’s, indien de aanbieder van mediadiensten daarmee beoogt reclame te maken en het publiek kan worden misleid omtrent de aard van deze vermelding c.q. vertoning. Deze bedoeling wordt met name geacht aanwezig te zijn indien de vermelding c.q. vertoning tegen betaling of soortgelijke vergoeding geschiedt [onderstreping RDC].” Een vermelding of vertoning die het publiek niet kan misleiden is dus volgens de richtlijn geen (door artikel 3sexies lid 1 sub a verboden) sluikreclame. Het element van misleiding komt echter niet terug in de Mediawet 2008[19] en was ook onder de oude Mediawet niet vereist.[20] Ook in het onderhavige implementatiewetsvoorstel wordt misleiding aanwezig geacht indien niet wordt voldaan aan alle voorwaarden voor productplaatsing. In de toelichting op het voorgestelde artikel 3.19b schrijft de minister: “De voorwaarden voor productplaatsing zijn strikt. Aan alle voorwaarden dient te worden voldaan om te voorkomen dat het publiek wordt misleid over de aard van de vertoning of vermelding van producten. Als niet aan de voorwaarden wordt voldaan is er sprake van sluikreclame, wat verboden is.”[21]

Publieke omroep

De versoepeling van reclame- en sponsorregels geldt uitsluitend voor commerciële omroepen. Bij de publieke omroep maakt de regering, ter waarborging van de onafhankelijkheid en non-commercialiteit van de publieke omroep, op verschillende punten gebruik van de bevoegdheid om verdergaande nationale regels te stellen. Zo blijft het verbod op programmaonderbrekende reclame in stand, mogen publieke omroepen niet aan productplaatsing doen, mag de STER percentueel minder reclame uitzenden, zijn minispots en split-screen reclame verboden en mag sponsoring alleen onder voorwaarden bij enkele programmacategorieën.[22]

Regulering van on-demand diensten

De meest ingrijpende wijziging die de Richtlijn teweegbrengt is dat voor het eerst ook niet-lineaire diensten gereguleerd worden. Dergelijke diensten, waarbij de kijker bepaalt wat hij ziet en wanneer, werden voorheen niet gereguleerd, vooral omdat zij nieuw zijn, een relatief beperkte invloed hebben op de publieke opinievorming en geen gebruik maken van schaarse distributiekanalen. Gegeven de aanzienlijke verschillen in regeldruk tussen televisieomroep en mediadiensten op aanvraag, is het helder vaststellen van de grens tussen de twee van groot belang. Dat geldt evenzeer voor het vaststellen van de grens tussen audiovisuele mediadiensten enerzijds en niet door de Richtlijn gereguleerde audiovisuele diensten anderzijds: aanbieders van laatstgenoemde categorie diensten hebben geen last van reclameregels, maar zullen ook vaker te maken krijgen met verschillende nationale rechtsstelsels vanwege het veel zwakkere oorsprongslandbeginsel in de Richtlijn Elektronische handel.

Toepassingsbereik

Het implementatiewetsvoorstel definieert de mediadienst op aanvraag als volgt:

Het kenmerkende verschil tussen omroepdiensten en mediadiensten op aanvraag is dat bij mediadiensten op aanvraag de kijker controle heeft over zowel de inhoud als het aanvangstijdstip van de uitzendingen. Beide soorten mediadienst hebben als hoofddoel de levering van programma’s aan het algemene publiek of een deel daarvan en vallen onder de redactionele verantwoordelijkheid van een aanbieder die programmateriaal selecteert en ordent in een programmaschema respectievelijk programmacatalogus:

In de toelichting schrijft de minister:

Redactionele verantwoordelijkheid betekent dat de aanbieder van de audiovisuele mediadienst effectieve controle uitoefent over de keuze van programma’s en de organisatie ervan. Essentieel daarbij is dat er doorslaggevende invloed kan worden uitgeoefend op zowel de keuze van de inhoud van de audiovisuele mediadienst als op de wijze van plaatsing. De wijze van plaatsing – bijvoorbeeld in een videocatalogus bij een non-lineaire audiovisuele mediadienst of in een programmaschema bij een lineaire audiovisuele mediadienst – moet een toegevoegde waarde verlenen aan de dienst en gaat dus verder dan het één-op-één doorgeven van audiovisuele media-inhoud.[23]

Van belang voor de toepasselijkheid van de Mediawet 2008 is de nadere definitie in artikel 3.29a van commerciële mediadiensten op aanvraag, waaruit volgt dat commerciële radiodiensten op aanvraag ongereguleerd zijn.

Regels voor aanbieders van mediadiensten op aanvraag

Net als het geval is voor commerciële televisieomroep kiest de regering voor een sobere implementatie van de Richtlijn als het gaat om mediadiensten op aanvraag die worden geleverd door commerciële aanbieders. Artikel 3.29a regelt het toepassingsbereik. Artikel 3.29b voorziet in een meldingsplicht aan het Commissariaat en een informatieplicht ten behoeve van consumenten (artikel 3bis van de Richtlijn). Krachtens artikel 3.29c “bevordert” de aanbieder de vervaardiging en toegang tot Europese producties (artikel 3decies van de Richtlijn). Artikel 3.29d verklaart een aantal overige reclamevoorschriften van overeenkomstige toepassing: redactionele verantwoordelijkheid van de aanbieder, redactiestatuut, herkenbaarheid, het verbod op subliminale technieken en sluikreclame, aansluiting bij de Reclame Code Commissie, het sponsorverbod voor nieuws- en actualiteitenprogramma’s, sponsorvermelding en productplaatsing. Het nieuwe artikel 4.6 lid 2 bepaalt dat mediadiensten op aanvraag die ernstige schade kunnen toepassen aan de lichamelijke, geestelijke of zedelijke ontwikkeling van jongeren beneden de zestien, zodanig worden aangeboden dat dergelijke personen dit aanbod normaliter niet te horen of te zien krijgen.

Gesproken ondertiteling wordt niet verplicht gesteld: artikel 3 quater van de Richtlijn verplicht Nederland slechts om Nederlandse aanbieders aan te sporen hun diensten toegankelijk te maken voor mensen met een visuele of auditieve handicap. Implementatie zal plaatsvinden door feitelijk handelen, dat wil zeggen door actieve voortzetting van het huidige aanmoedigingsbeleid.[24]

Voor publieke omroepen is het onderscheid tussen lineaire en non-lineaire diensten van veel beperkter belang. Teneinde “onderscheidendheid en kwaliteit van al het publieke media-aanbod, dus ongeacht de verspreidingstechniek, te waarborgen,” gelden voor non-lineaire publieke mediadiensten zoveel mogelijk dezelfde regels als voor publieke omroepdiensten.[25]

Radio

Radiodiensten vallen buiten het toepassingsbereik van de Richtlijn: een audiovisuele mediadienst is blijkens artikel 1(a) de levering van programma’s en een programma is blijkens artikel 1(b) een reeks bewegende beelden. De toepasselijkheid van de Mediawet op radio-omroep was onder de vigeur van de Televisierichtlijn al een onverplichte, nationale aangelegenheid. Het implementatiewetsvoorstel zet dat beleid voort voor de publieke omroep (voor zowel lineaire als non-lineaire diensten) en voor commerciële radio-omroep, maar niet voor non-lineaire commerciële radiodiensten: zij blijven buiten het toepassingsbereik van de Mediawet 2008. Volgens de regering moeten deze diensten “eerst de gelegenheid krijgen om zich verder te ontwikkelen.”[26]

Dat de regulering van radiodiensten niet geharmoniseerd wordt door de Richtlijn blijkt onder meer uit de jurisdictiebepaling in artikel 1.2 Mediawet 2008: voor audiovisuele mediadiensten geldt dat de Mediawet van toepassing is als de aanbieder volgens de Richtlijn onder de bevoegdheid van Nederland valt, maar voor radio voegt artikel 1.2 lid 2 daar aan toe “dat in ieder geval onder de bevoegdheid van Nederland valt een instelling die radioprogramma’s verzorgt die in Nederland door middel van een omroepzender, satelliet daaronder niet begrepen, worden verspreid.”

Uit de toelichting blijkt overigens niet dat de begrippen in de Mediawet 2008 die zijn gebaseerd op geharmoniseerde begrippen uit de Richtlijn, specifiek ten aanzien van radio een andere, nationale betekenis hebben. Ook voor wat betreft de reclame- en sponsorvoorschriften voor radiodiensten komt dus belang toe aan de uitleg van de Richtlijn en hetgeen het Hof van Justitie daarover ongetwijfeld nog voor recht zal moeten verklaren.[27]

Korte nieuwsverslagen

Artikel 3duodecies lid 1 van de Richtlijn verplicht lidstaten een recht te creëren voor omroeporganisaties uit EU-lidstaten (waaronder de eigen lidstaat) op toegang tot evenementen van groot belang voor het publiek waarvoor nationale omroeporganisaties exclusieve uitzendrechten hebben verworven.[28] Blijkens lid 3 gaat het daarbij in beginsel om de mogelijkheid vrijelijk korte fragmenten te kiezen uit het signaal van de omroeporganisatie die de uitzending verzorgt, maar lid 4 geeft lidstaten de vrijheid “een gelijkwaardig systeem op [te] zetten dat met andere middelen op billijke, redelijke en niet-discriminerende basis toegang bewerkstelligt.” Op grond van lid 5 mogen korte fragmenten alleen voor algemene nieuwsprogramma’s worden gebruikt. Lid 6 bepaalt tot slot dat lidstaten, “overeenkomstig hun rechtsstelsel en -praktijk, ervoor [zorgen] dat de wijze van en de voorwaarden voor het aanbieden van dergelijke korte fragmenten worden gedefinieerd, met name wat betreft de compensatieregelingen, de maximale duur van de korte fragmenten en de termijnen voor de transmissie ervan. Eventuele compensatie overschrijdt niet de extra kosten die rechtstreeks voortkomen uit het verschaffen van toegang.” Overweging 39 stelt dat korte fragmenten maximaal 90 seconden mogen duren.

Het implementatiewetsvoorstel kiest ervoor het recht op toegang te implementeren middels toegang tot het signaal van de omroep. In de toelichting schrijft de minister dat de Mediawet van toepassing is op aanbieders van mediadiensten en niet op stadionhouders.[29] Artikel 5.4 lid 1 van het implementatiewetsvoorstel bevestigt dat de overnemende omroep vrij is in de keuze van de fragmenten. Lid 6 legt vast dat de vergoeding voor het fragment niet meer bedraagt dan de extra kosten die rechtstreeks voortkomen uit het verschaffen van toegang tot het signaal.[30] Lid 3 stelt een aantal nadere voorwaarden, die vooral zijn bedoeld ter bescherming van de belangen van de omroep die hoge bedragen heeft geïnvesteerd in exclusieve (sport)uitzendrechten: fragmenten mogen alleen worden verspreid alleen in algemene, dagelijkse nieuwsprogramma’s en niet om een overzicht te geven van competitieronden van een sportevenement.[31] Wedstrijdbepalende momenten worden bovendien niet eerder uitgezonden dan nadat de primaire uitzendgemachtigde zijn rechten heeft gebruikt.[32] Bronvermelding is verplicht, tenzij dat om praktische (vooral: technische) redenen niet mogelijk is. Artikel 5.4 lid 2 bepaalt dat fragmenten slechts 90 seconden mogen duren, waaraan lid 5 toevoegt dat een speeldag van een sportcompetitie of sportevenementen als één evenement wordt beschouwd.

Verhouding tot auteursrecht

In de Nota naar aanleiding van het verslag verduidelijkt de minister de verhouding tussen de nieuwe flitsenregeling in de Mediawet en de bestaande nieuwsexceptie van artikel 16a Auteurswet.[33] Kort gezegd geeft artikel 16a Aw wel het recht onder bepaalde omstandigheden beeldmateriaal van een andere omroep uit te zenden zonder inbreuk te maken op het auteursrecht, maar niet het recht op toegang tot het (originele, hoogwaardige) signaal. De meerwaarde van de flitsenregeling is dus gelegen in keuze en kwaliteit, aldus de minister.

Daarmee blijft echter onduidelijk in hoeverre de flitsenregeling ook een zelfstandige beperking van het auteursrecht behelst. Uit de considerans en de literatuur lijkt te volgen dat de flitsenregeling niet beoogt het auteursrecht op de sportuitzending te beperken en een omroeporganisatie dus geen ruimere openbaarmakingsrechten geeft dan zij al heeft op basis van een licentie of een auteursrechtelijke beperking zoals de nieuwsexceptie of het citaatrecht.[34] Tegelijkertijd rechtvaardigt de minister de keuze voor een maximum van 90 seconden door te stellen dat het toestaan van langere flitsen “een onaanvaardbaar grote inbreuk zou maken op de (vaak duur verworven) exclusieve uitzendrechten.”[35]

Gerealiseerd dient te worden dat er in de praktijk twee ‘exclusieve rechten’ betrokken zijn bij deze problematiek: het auteursrecht op het beeldmateriaal en het recht om dat beeldmateriaal uit te zenden dat vaak per territoir exclusief wordt verleend en dus een ‘exclusief uitzendrecht’ is.[36] Als een tweede omroep beeldmateriaal van de eerste overneemt, raakt dat zowel aan het auteursrecht op het beeldmateriaal als aan de exclusiviteit van de uitzendrechten. Uit overweging 40 bij de Richtlijn maak ik op dat het flitsenrecht naast het in licentie gegeven exclusieve uitzendrecht niet ook het auteursrecht op het beeldmateriaal zelf beoogt te beperken (en dus ook niet een extra auteursrechtelijke beperking in het leven roept bovenop de uitputtende catalogus van artikel 5 Auteursrechtrichtlijn). Dat zou hoe dan ook problematisch zijn waar de auteursrechten toebehoren aan bijvoorbeeld producent, club of competitieorganisatie (Eredivisie, KNVB, etc.): zij zijn geen aanbieder van een audiovisuele mediadienst en zijn niet onderworpen aan de Mediawet. Zeker in dergelijke gevallen zal een omroep die gebruik maakt van het nieuwe flitsenrecht daarmee wel technische toegang krijgen tot beeldmateriaal, maar voor wat betreft de uitzending daarvan nog altijd moeten blijven binnen de grenzen van een bestaande auteursrechtelijke exceptie of licentie.

Voorkeursrecht

Met de invoering van het toegangsrecht – waarop zowel publieke als commerciële omroepen zich kunnen beroepen – wordt het specifieke voorkeursrecht van de publieke omroep geschrapt. Het moeilijk te begrijpen artikel 3.27 Mediawet 2008 (artikel 71t Mediawet oud) was al effectief buiten werking gesteld door het Commissariaat voor de Media en de Rechtbank Amsterdam in een procedure naar aanleiding van een handhavingsverzoek van de NOS tegen Talpa.[37] Bij de invoering van de Mediawet 2008 had de minister in het nader rapport aangekondigd het voorkeursrecht te zullen heroverwegen.[38] Tijdens de behandeling in de Eerste Kamer verklaarde hij een beroep op het voorkeursrecht onhaalbaar en kondigde hij aan het bij de implementatie van de Richtlijn te zullen afschaffen.[39] Nu schrijft hij dat de NOS voor de uitvoering van haar publieke taak voldoende heeft aan het nieuwe flitsenrecht, zodat het voorkeursrecht inderdaad kan worden geschrapt.[40]

DISCUSSIEPUNTEN

Hoewel de omvang van het wetsvoorstel en de toelichting daarop een betrekkelijk eenvoudige implementatieoperatie suggereren, doen de Richtlijn en de wijze waarop de regering deze in Nederland wil implementeren een aantal belangrijke vragen rijzen. Ik beperk mij in deze bijdrage tot (a) de constitutionele bevoegdheid van de wetgever, (b) de definities in de Mediawet 2008, (c) het toepassingsbereik en (d) redactionele verantwoordelijkheid.

(a) De bevoegdheid van de wetgever ten aanzien van mediadiensten op aanvraag

Er is in dit blad al de nodige aandacht besteed aan de vraag hoe de regulering van mediadiensten op aanvraag past in de systematiek van artikel 7 Grondwet.[41] Kort gezegd valt sterk te betwijfelen of artikel 7 lid 2 Grondwet de gewone wetgever wel de bevoegdheid geeft regels te stellen voor diensten anders dan klassieke, lineaire omroep. Deze bepaling, die ruimte laat voor het hanteren van een stelsel van voorafgaand verlof voor radio en televisie zo lang het maar niet neerkomt op voorafgaande controle op de inhoud van de uitzending, is in het verleden doorgaans – ook door de regering – eng geïnterpreteerd als zijnde uitsluitend van toepassing op programma’s zoals door de oude Mediawet gedefinieerd: elektronische producten met beeld- en geluidsinhoud, bestemd om te worden uitgezonden aan (een deel van) het algemene publiek, met uitzondering van datadiensten en diensten die uitsluitend op individueel verzoek beschikbaar zijn. In die uitleg ziet artikel 7 lid 2 Grondwet waarschijnlijk niet op lineaire uitzendingen via internet (IPTV)[42] en zeker niet op mediadiensten op aanvraag. Daarbij ontbreekt immers het element van het gelijktijdig uitzenden aan meerdere personen.[43]

In de toelichting op het implementatiewetsvoorstel wordt verdedigd dat ook mediadiensten op aanvraag gereguleerd kunnen worden op basis van artikel 7 lid 2 Grondwet:

Televisiediensten op aanvraag wijken qua aard niet wezenlijk af van traditionele vormen van televisieomroep. Alleen het kunnen bepalen van het aanvangstijdstip van kijken is anders. Bij audiovisuele mediadiensten op aanvraag bepaalt de consument het tijdstip van kijken en kan de consument programma’s bijvoorbeeld ook vooruit spoelen. De redactionele verantwoordelijkheid en de keuze van programma’s blijft echter nog steeds volledig bij de aanbieder liggen. In de ogen van de Europese wetgever vervaagt door convergentie en technologische ontwikkelingen in een rap tempo het maatschappelijke onderscheid tussen lineaire en audiovisuele mediadiensten op aanvraag. Vooral daar waar audiovisuele mediadiensten op aanvraag door hun bereik en impact vergelijkbaar worden met lineaire audiovisuele mediadiensten. Daarmee worden het in feite naar hun aard omroepachtige diensten. Voor die diensten schrijft de richtlijn een basisset van regels voor. Bij een functionele uitleg van het begrip televisie in de Grondwet mag aangenomen worden dat naar hun aard en functie ook bepaalde vormen – namelijk die waarop de richtlijn het oog heeft – van televisie op aanvraag onder artikel 7, tweede lid, Gw gereguleerd kunnen worden.[44]

Hoe stellig zij ook wordt geponeerd, het is de vraag of deze redenering hout snijdt. De toelichting verwijst elders[45] naar het oordeel van de richtlijnwetgever dat er juist een aanzienlijk verschil is tussen lineaire- en non-lineaire diensten, met name in de gevolgen voor de samenleving (lees: hun vermogen de publieke opinievorming te beïnvloeden). Gegeven het feit dat de communautaire wetgever bij de reguleringsdruk een aanzienlijk verschil heeft gemaakt tussen lineaire- en non-lineaire diensten, kan niet zonder meer worden volgehouden dat televisiediensten op aanvraag niet wezenlijk verschillen van traditionele omroepdiensten (“alleen het kunnen bepalen van het aanvangstijdstip van kijken is anders”) en om die reden evenzeer onder artikel 7 lid 2 Gw kunnen worden gereguleerd.

In de Nota naar aanleiding van het verslag is de minister al iets minder stellig: “De regering is zich er terdege van bewust dat de implementatie van de richtlijn op dit onderdeel vragen kan oproepen van constitutionele aard.” Nog altijd acht men de grondslag in artikel 7 lid 2 Grondwet “goed verdedigbaar”.[46] De regering erkent dat haar mening verschilt van die van eerdere regeringen, zonder daar overigens aan toe te voegen dat ook de literatuur vrij eenduidig wijst in de richting van een beperkte uitleg van artikel 7 lid 2 die internet en andere interactieve en/of op aanvraag geleverde mediadiensten uitsluit.[47] Het betoog van de regering ten spijt is derhalve een logischer benadering om te veronderstellen dat artikel 7 lid 1 (drukpers) en lid 2 (radio en televisie) eng moeten worden uitgelegd en dat de multimedialisering van de omroep niet onder lid 2 maar onder lid 3 valt.

Gevolgen

Als artikel 7 lid 2 Grondwet geen basis biedt voor de regulering van mediadiensten op aanvraag, kunnen dergelijke diensten alleen worden gereguleerd via artikel 7 lid 3 en artikel 7 lid 4 Grondwet. Lid 3 biedt dan mogelijk ruimte voor de bepalingen uit de implementatiewet die dienen ter bescherming van personen onder de 16 jaar (“De wet kan het geven van vertoningen toegankelijk voor personen jonger dan zestien jaar regelen ter bescherming van de goede zeden”). De meeste reclameregels zullen te scharen zijn onder lid 4 (“De voorgaande leden zijn niet van toepassing op het maken van handelsreclame”). Andere regels, bijvoorbeeld de identificatie- en meldingsplicht en het stimuleren van Europese producties, komen dan echter mogelijk op losse schroeven te staan.

Denkbaar is ook de redenering dat de niet-toepasselijkheid van artikel 7 lid 2 Grondwet op mediadiensten op aanvraag op zich niet afdoet aan de bevoegdheid van de wetgever, omdat artikel 7 lid 1 en lid 3 ook wetgevende voorschriften toelaten: er staat daar immers “behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet.” Zo lang regelgevende bevoegdheid niet wordt gedelegeerd aan lagere autoriteiten en geen voorafgaand verlof wegens de inhoud wordt gevergd, zo zou de redenering luiden, kan de wetgever regels stellen. Tegen deze redenering pleit dat de frase “behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet” vooral ziet op het tegengaan van uitingsdelicten e.d.[48] en niet bedoeld is een bij formele wet ingesteld verlofstelsel mogelijk te maken.[49] Met name ontbreekt in lid 3 de frase die in lid 2 wel is te vinden: “de wet stelt regels”: dat is de basis voor de Mediawet en die basis ontbreekt in lid 3.

Het belangrijkste gevolg van het hier geschetste constitutionele probleem zit vermoedelijk bij de publieke omroep. De gedetailleerde toetsing van (beleids)plannen, zowel in de fase van erkenning van individuele omroeporganisaties als bij de goedkeuring van de meerjarenbegroting en aanbodkanalen van de NPO, behelst immers onvermijdelijk voorafgaande, inhoudelijke toetsing. Voor de radio en televisie van artikel 7 lid 2 Grondwet is dat mogelijk,[50] maar dat geldt niet voor de andere vormen van lid 3. Net zo problematisch als de taakstelling van de publieke omroep als het gaat om mediadiensten op aanvraag is de financiering van die diensten. Het omroepprotocol bij het Verdrag van Amsterdam is hier van belang:

De bepalingen van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap doen geen afbreuk aan de bevoegdheid van de lidstaten om te voorzien in de financiering van de publieke omroep, voor zover deze financiering wordt verleend aan omroeporganisaties voor het vervullen van de publieke opdracht zoals toegekend, bepaald en georganiseerd door iedere lidstaat, en voor zover deze financiering de voorwaarden inzake het handelsverkeer en de mededingingsvoorwaarden in de Gemeenschap niet zodanig verandert dat het gemeenschappelijk belang zou worden geschaad, waarbij rekening wordt gehouden met de verwezenlijking van de opdracht van deze publieke dienst.

Dat het Verdrag ‘geen afbreuk’ doet aan de bevoegdheid van lidstaten, betekent dat geen nieuwe bevoegdheden worden geschapen en dat de financiering in elk geval dient te voldoen aan de interne rechtsregels van de lidstaat, inclusief constitutionele regels. Voorts is de reikwijdte van het Protocol beperkt tot financiering van omroeporganisaties. Dat begrip is geharmoniseerd door de Televisierichtlijn, en nu door de Richtlijn Audiovisuele mediadiensten; het begrip sluit mediadiensten op aanvraag uit.

Artikel 7 lid 2 Grondwet en het Protocol bieden een basis voor de regulering en financiering van de publieke omroep, voor zover die bestaat uit televisieomroep. Zij bieden geen basis voor de regulering en financiering van publieke mediadiensten op aanvraag. De gestelde regels gaan het bestek van artikel 7 lid 3 Grondwet evenwel te buiten. Het lijkt er dus op dat de regeling van de niet-lineaire diensten van de publieke omroep de Mediawet 2008 in strijd is met de Grondwet. De wetgever kan die fout nu herstellen door de reikwijdte van de wettelijk voorgeschreven publieke taak in de Mediawet 2008 terug te brengen tot omroep (radio en televisie). Denkbaar is uiteraard ook om 7 lid 2 Grondwet te verruimen, maar dat kost tijd en lost het staatssteunprobleem niet op. Voor wat betreft commerciële mediadiensten op aanvraag zijn de gevolgen minder serieus: de meeste – maar niet alle – verplichtingen kunnen alsnog worden gebaseerd op lid 3 of lid 4.

(b) Onnodig ingewikkelde definities

De memorie van toelichting gaat uitgebreid in op het gewijzigde toepassingsbereik van de Richtlijn. Het betreft grotendeels een oncontroversiële toelichting van achtergrond en betekenis van artikel 1 van de Richtlijn, met uitzondering van een aantal hierna te bespreken onderdelen. Ingewikkeld wordt het pas wanneer deze definities worden geïmplementeerd in de Mediawet 2008. De nieuwe definitie voor mediadiensten op aanvraag wordt namelijk verankerd in het begrippenkader dat al was geïntroduceerd door de Mediawet 2008. Dat begrippenkader is weliswaar bijdetijds, maar tegelijkertijd aanzienlijk omvangrijker en ingewikkelder dan Richtlijn of logica voorschrijven. In het bijzonder valt op dat de wetgever ervoor heeft gekozen begrippen uit de Richtlijn niet letterlijk over te nemen, maar in eigen, afwijkende bewoordingen op te schrijven. Daarbij worden in sommige gevallen elementen uit verschillende Richtlijndefinities gecombineerd in een Mediawetbegrip of, andersom, wordt een Richtlijndefinitie geïmplementeerd middels verschillende Mediawetbegrippen.

Vergeleken met de definitie van ‘audiovisuele mediadienst op aanvraag’ in artikel 1(g) van de Richtlijn ontbreekt in de hierboven aangehaalde definitie van ‘mediadienst op aanvraag’ het element “op basis van een door de aanbieder van mediadiensten geselecteerde programmacatalogus”. In de memorie van toelichting komt het element echter wel terug en valt overigens ook geen aanwijzing te lezen dat de regering op dit punt van de Richtlijn wil afwijken.

Media-aanbod wordt door de Mediawet 2008 reeds gedefinieerd als volgt:

Vergelijken wij dit begrip met het begrip ‘programma’ in artikel 1(b) van de Richtlijn, dan is ‘media-aanbod’ ruimer omdat het ook meerdere producten kan omvatten. Bovendien omvat ‘media-aanbod’ ook radio (“beeld- of geluidsinhoud”). Tegelijkertijd ontbreekt de tweede helft van de Richtlijndefinitie: “die een afzonderlijk element van een door een aanbieder van mediadiensten opgestelde schema of catalogus vormt en waarvan de vorm en de inhoud vergelijkbaar zijn met die van televisieuitzendingen.”

De Mediawet 2008 bevat echter ook een afzonderlijke definitie van programma, die de component ‘afzonderlijk element’ in afwijkende bewoordingen overneemt maar waarvan het toepassingsbereik – anders dan in de Richtlijn – is beperkt tot lineaire omroepdiensten:

Een programma dat wordt uitgezonden via een omroepdienst (bijvoorbeeld Studio Sport) is volgens de Mediawet 2008 dus geen programma meer als het later wordt uitgezonden via een mediadienst op aanvraag (zoals Uitzending Gemist). Het vereiste dat audiovisuele media-inhoud pas een programma is als de vorm en de inhoud vergelijkbaar zijn met die van televisieuitzendingen, keert niet terug in enige definitie, maar keert wel terug in de algemene toelichting op het implementatiewetsvoorstel.[51]

De Mediawet 2008 definieert een mediadienst als volgt:

Ten opzichte van de definitie van een audiovisuele mediadienst in artikel 1(a) van de Richtlijn ontbreekt het element “bestemd zijn voor afname door het algemene publiek of een deel daarvan” – dat is opgenomen in de definitie van media-aanbod. Het in de Richtlijndefinitie voorkomende vereiste dat de dienst de levering van programma’s als hoofddoel moet hebben, ontbreekt in de Mediawetdefinitie, maar komt wel een aantal keren terug in het algemene deel van de memorie van toelichting.

Het implementatiewetsvoorstel definieert redactionele verantwoordelijkheid als volgt:

Hoewel de op elkaar voortbouwende begrippen ‘media-aanbod’, ‘mediadienst’ en ‘mediadienst op aanvraag’ als gezegd ook radiodiensten omvatten, wordt de toepassing van de Mediawet op commerciële mediadiensten op aanvraag weer uitgesloten door het voorgestelde artikel 3.29a, dat een definitie geeft specifiek voor de titel over commerciële mediadiensten op aanvraag:

Het is niet duidelijk waarom artikel 1 (definities) niet is opgevrolijkt met nog een aparte definitie, namelijk voor ‘commerciële mediadienst op aanvraag’, naast de daar wel opgenomen definitie voor ‘mediadienst op aanvraag’. Het is ook niet duidelijk waarom de definities en materiële bepalingen uit de Mediawet 2008 niet in eerste instantie beperkt worden tot (televisie)programma’s, met een of meer schakelbepalingen die bepaalde bepalingen van overeenkomstige toepassing verklaart op bepaalde non-visuele mediadiensten.

Al met al kan ik mij niet aan de indruk onttrekken dat de wetgever het zich – althans de gebruiker van de wet – onnodig moeilijk heeft gemaakt. Uit de toelichting maak ik op dat het wetsvoorstel behalve radio geen diensten beoogt onder de Mediawet beoogt te brengen die niet onder de Richtlijn vallen.[52] Als echter geen materiële afwijking wordt beoogd ten opzichte van de Richtlijnbegrippen, waarom worden deze dan niet gewoon overgeschreven? Waarom bijvoorbeeld een zo centraal begrip als ‘programma’ bij implementatie een wezenlijk andere betekenis toekennen (maar in de toelichting alsnog gebruiken in de Richtlijnbetekenis[53])? Gevolg van de nu gehanteerde werkwijze is dat twijfel ontstaat over de vraag of toch enige afwijking is beoogd. Doordat bijvoorbeeld de mediadienst op aanvraag is gedefinieerd onder verwijzing naar media-aanbod in plaats van programma’s, is denkbaar dat de Mediawet 2008 straks van toepassing is op diensten waarin media-aanbod wordt verzorgd dat niet is geordend in als zodanig herkenbare of geordende programma’s. Is het de bedoeling dat dat risico wordt weggenomen doordat pas sprake is van een mediadienst als sprake is van redactionele verantwoordelijkheid, waarbij redactionele verantwoordelijkheid uitgaat van de ordening van het media-aanbod in een catalogus? Is de redenering dat mediadiensten op aanvraag per definitie geordend en herkenbaar zijn omdat de kijker ze anders niet kan bestellen? Het zou allemaal kunnen, maar weten doen we het niet. Zoals hieronder nader wordt uiteengezet, zijn de Richtlijnbegrippen al lastig genoeg zonder dat de toepassing daarvan verder wordt vertroebeld door onnodige (althans onvoldoende toegelichte) implementatiekeuzes.

(c) Toepassingsbereik

In mijn elders gepubliceerde commentaar op de definities uit de Richtlijn heb ik gewezen op een aantal significante onduidelijkheden over de afbakening van het toepassingsgebied van de Richtlijn, in het bijzonder de grens tussen audiovisuele mediadiensten en diensten van de informatiemaatschappij en de grens tussen lineaire en non-lineaire audiovisuele mediadiensten.[54] Ik beperkt mij hier tot een aantal voorbeelden die specifiek aan de orde komen in de memorie van toelichting op het implementatiewetsvoorstel.

Narrowcasting

Ten aanzien van de kwalificatie van televisie in winkels, bedrijven en openbaar vervoer – kort gezegd: ‘narrowcasting’ – lezen wij in de toelichting:

Er is geen sprake van een audiovisuele mediadienst in de zin van de richtlijn als de ontvangers van de dienst in kwestie als groep afgebakend en geïdentificeerd kunnen worden, bijvoorbeeld omdat ze zich bevinden binnen een bepaalde (bedrijfs)locatie. Audiovisuele informatie aangeboden in trein of tram en aanverwante diensten – ook wel aangeduid als «narrowcasting» – kunnen daarom niet als audiovisuele mediadiensten in de zin van de richtlijn worden beschouwd. Het verspreiden van audiovisuele media-inhoud in het kader van privé-communicatie, bijvoorbeeld bij chats met gebruikmaking van webcams, wordt wegens het ontbreken van een massamediaal karakter eveneens niet als audiovisuele mediadienst beschouwd.[55]

Deze passage is naar mijn mening stelliger dan op basis van tekst en considerans van de Richtlijn voor de hand ligt. De Richtlijn schept in mijn optiek juist behoorlijke verwarring over de kwalificatie van verschillende vormen van narrowcasting. Een audiovisuele mediadienst betreft volgens artikel 1(a) de levering van programma’s “aan het algemene publiek.” Volgens overweging 16 ziet de Richtlijn alleen op diensten “die massamedia zijn, dat wil zeggen, die bedoeld zijn voor ontvangst door, en een duidelijke impact kunnen hebben op, een significant deel van het publiek.” Overweging 30 voegt daar aan toe: “Aangezien deze richtlijn betrekking heeft op diensten die aan het algemene publiek in de Europese Unie worden aangeboden, dient zij uitsluitend te gelden voor audiovisuele mediadiensten die direct of indirect door het algemene publiek in een of meer lidstaten met standaard-apparatuur voor de consument kunnen worden ontvangen. De definitie van „standaardapparatuur voor de consument” dient aan de bevoegde nationale instanties te worden overgelaten.”

OV-passagiers zijn een ‘captive audience’ en als de NS of de regionale vervoersbedrijven in elk trein- en tramstel een televisie zou hangen, waarop gelijktijdig dezelfde beelden worden uitgezonden, dan is dat behoorlijk massamediaal en zou dat ongetwijfeld een impact hebben op een significant deel van het publiek. Vanuit de consumentenbeschermingsratio van de Richtlijn – het reguleren van audiovisuele diensten die een aanzienlijke impact kunnen hebben op het publiek – zou het dus niet logisch zijn om een obscure on-demand documentaire die eens per jaar wordt aangevraagd te reguleren, maar Nederlandse Spoorwegen-TV vrij te laten. Of zouden deze uitzendingen dan toch geen audiovisuele mediadienst zijn, ofwel omdat ze niet door consumenten kunnen worden ontvangen met hun eigen ontvangstapparatuur ofwel omdat sprake is van een duidelijk afgebakende en geïdentificeerde groep kijkers?

Bij het voorgaande dient ook bedacht te worden dat het Hof in een reeks arresten heeft beslist dat het begrip ‘publiek’ in de Televisierichtlijn dezelfde betekenis heeft als in de Auteursrechtrichtlijn en de Satelliet- en kabelrichtlijn, te weten een onbepaald aantal potentiële kijkers of luisteraars.[56] Als het verspreiden van een audiovisuele boodschap aan een afgebakende en geïdentificeerde groep kijkers in een bepaalde (bedrijfs)locatie of vervoersmiddel geen audiovisuele mediadienst is omdat geen sprake is van een publiek, dan is het om dezelfde reden ook geen ‘mededeling aan het publiek’ oftewel openbaarmaking. Die gevolgtrekking kan beschouwd worden als een logische toepassing van de rechtspraak van het Hof, maar sommige auteursrechtbeoefenaren zullen er even aan moeten wennen.

Websites van kranten

Een ander punt waarop de toelichting meer stelligheid suggereert dan wellicht wordt gerechtvaardigd door de Richtlijn betreft websites van kranten. Overweging 21 stelt: “Het toepassingsgebied van deze richtlijn mag elektronische versies van kranten en tijdschriften niet omvatten.” In de toelichting op het implementatiewetsvoorstel staat vervolgens te lezen:

“Hieronder moeten in beginsel alleen zogeheten «e-papers» worden verstaan; elektronische varianten van krant of tijdschrift die uit tekst en stilstaande beelden bestaan. Zelfstandige en uit audiovisuele media-inhoud bestaande onderdelen van sites van kranten of tijdschriften kunnen wel als audiovisuele mediadienst worden beschouwd mits ook aan de overige voorwaarden wordt voldaan.”

Dat is zeker een mening over de uitleg van de Richtlijn, maar niet de enige denkbare. De toepasselijkheid van deze uitzondering op online kopij die geen letterlijke kopie is van gedrukte kopij is onduidelijk.[57] Evengoed denkbaar is dat de uitzondering ziet op de gehele redactionele inhoud van krant of tijdschrift, ongeacht hoe die in elektronische vorm wordt aangeboden. In de praktijk bieden veel kranten en tijdschriften hun artikelen op allerlei verschillende manieren aan: inderdaad als e-paper (artikelen worden weergeven op exacte dezelfde wijze als in gedrukte vorm, inclusief pagina-indeling), maar ook in ‘gewoon html’, al dan niet met (aanvullende) teksten, plaatjes en filmpjes. Waarom zou de ‘elektronische versie’ van een krant of tijdschrift niet kunnen worden verrijkt met bewegend beeld?

De minister zal zich kunnen verweren door te wijzen op het feit dat diensten van krantenuitgevers die niet vallen onder de uitzondering die wordt geboden door overweging 21, daarmee nog niet automatisch onder de richtlijn vallen. Zoals de toelichting benadrukt, vallen zij pas onder de Richtlijn “mits ook aan de overige voorwaarden wordt voldaan.” In de meeste gevallen zullen websites van kranten niet onder de Richtlijn vallen omdat zij niet als hoofddoel hebben de levering van televisieprogramma’s. Voor kranten- en tijdschriftuitgevers gaat het uiteindelijk om de reikwijdte van de definities in de Richtlijn, niet om de reikwijdte van overweging 21, al is het alleen maar omdat de considerans geen zelfstandig bindende rechtskracht heeft.[58]

In de Nota naar aanleiding van het verslag zwakt de minister de stelligheid van de toelichting al wat af: “Met elektronische versies van kranten bedoelt de regering de elektronische varianten van krant of tijdschrift die alleen uit tekst en stilstaande beelden bestaan, ze bevatten dus geen audiovisueel materiaal of enkel als ondergeschikt doel.” Hij wijst er vervolgens op dat het hoofddoelcriterium in dit geval doorslaggevend is: “Websites van kranten die als hoofddoel het aanbieden van programma’s hebben kunnen wel onder de werking van de richtlijn vallen.”[59]

Televisieachtig

Op andere plaatsen schept de toelichting onduidelijkheid waar de Richtlijn daar juist geen aanleiding voor geeft. Zo lezen wij in de algemene toelichting:

Daar de Europese wetgever duidelijk wilde maken dat het toepassingsgebied van de richtlijn techniekneutraal is, wordt niet langer gesproken van televisiediensten maar van audiovisuele mediadiensten. De facto gaat het bij lineaire audiovisuele mediadiensten om televisiediensten. Zo zijn ze ook in de AVMD-richtlijn gedefinieerd. Bij de diensten op aanvraag lijkt de richtlijn verwarring op te roepen door daar ook televisieachtige diensten onder te scharen. Wat voor diensten dit anders dan televisie kunnen zijn, blijft volstrekt onduidelijk. In de visie van de regering kan het alleen gaan om televisiediensten. Als iets er uitziet als een eend, loopt als een eend en kwaakt als een eend, dan is het een eend! Om die reden kiest de regering ervoor de richtlijn zo uit te leggen dat zij uitsluitend betrekking heeft op vormen van televisieaanbod.[60]

Deze passage verwijst vermoedelijk naar overweging 17 bij de Richtlijn:

Eigen aan audiovisuele mediadiensten op aanvraag is dat zij „met televisie te vergelijken” [in de Engelse taalversie: ‘television-like’, RDC] zijn, dit wil zeggen dat zij wedijveren om hetzelfde publiek als televisieuitzendingen, en dat vanwege de aard van, en wijze van toegang tot, de dienst de gebruiker redelijkerwijs kan veronderstellen aanspraak te kunnen maken op regulerende bescherming binnen het bestek van deze richtlijn.

De considerans wil op dit punt dus niet bepaalde, mysterieuze diensten onder de Richtlijn brengen die geen televisie zijn, maar wil juist bepaalde diensten uitsluiten van het toepassingsbereik van de Richtlijn, namelijk diensten die weliswaar enigszins audiovisueel zijn maar zodanig ver verwijderd zijn van televisie zoals wij dat kennen dat ze niet concurreren met audiovisuele mediadiensten en dat de kijker ook geen regulatoire bescherming zal verwachten. Alleen diensten die voldoende televisieachtig zijn kunnen worden aangemerkt als audiovisuele mediadiensten – en vervolgens hangt het af van de karakteristieken van de dienst of ze worden aangemerkt als een televisieomroepdienst of een mediadienst op aanvraag.

Het voorgaande betekent nadrukkelijk niet, dat de Richtlijn – en dus straks de Mediawet – alleen zien op datgene wat kan worden ontvangen op een gewone (dat wil zeggen: niet op het internet aangesloten) televisie. De transmissie- en ontvangsttechniek zijn irrelevant, het gaat om de mate van televisieachtigheid. De vaagheid waarmee de Richtlijn ons zodoende opscheept, is vermoedelijk de verklaring voor de verwarring in de toelichting op het implementatiewetsvoorstel.[61]

Uit de Nota naar aanleiding van het verslag maak ik op dat de minister de ‘onduidelijkheid’ in de richtlijn wellicht bewust wat sterker aanzet om zijn betoog over de constitutionele grondslag van de wet kracht bij te zetten. De minister heeft in de toelichting al geschreven dat de regering ervoor “kiest […] de richtlijn zo uit te leggen dat zij uitsluitend betrekking heeft op vormen van televisieaanbod.”[62] In de Nota voegt hij daar nog aan toe dat “de formulering in de richtlijn verwarring op[roept] over de vraag op welke diensten de richtlijn betrekking heeft. De facto gaat het niet over multimediale diensten of audiovisuele mediadiensten in brede zin maar over televisiediensten.”[63] Vervolgens kan hij kennelijk iets makkelijker stellen dat de de implementatie van die richtlijn geheel gegrond kan worden op artikel 7 lid 2 Grondwet. Naar mijn mening is dit echter spelen met woorden: de Richtlijn ziet op alle onder redactionele verantwoordelijkheid geleverde audiovisuele diensten waarvan het hoofddoel is de levering van beeld- en geluidsinhoud die voldoende ‘televisieachtig’ zijn om te kwalificeren als een programma. Dat omvat een aanzienlijk ruimere groep diensten dan de ‘radio en televisie’ die de grondwetgever van 1983 op het oog had.

Kansspelen

In de toelichting parafraseert de minister overweging 18 bij de Richtlijn, waaruit volgt dat kansspelen buiten het toepassingsbereik van de Richtlijn vallen, maar programma’s over kansspelen niet. Van belang is dat de bedoelde overweging gaat over het hoofddoelvereiste: een dienst is geen audiovisuele mediadienst als het hoofddoel ervan niet is de levering van programma’s. Bij een gewone gokdienst is het hoofddoel uiteraard niet de levering van programma’s. De Richtlijn is dus niet per se niet van toepassing op kansspelen: zodra een dienst het hoofddoel heeft programma’s te verspreiden en dus kwalificeert als een audiovisuele mediadienst, valt de levering daarvan onder de Richtlijn, ongeacht hoe de dienst – of enig onderdeel daarvan – wellicht overigens naar het nationale recht van enige lidstaat gekwalificeerd zou kunnen worden. Het feit dat kijkers bijvoorbeeld via SMS kunnen meestemmen over de uitkomst van een live uitzending en elke 25^e SMS’er een platenbon krijgt opgestuurd, betekent niet dat die uitzending niet onder de Richtlijn valt.

Het onderscheid tussen kansspelen en programma’s over kansspelen kan echter in de praktijk boeiende discussies opleveren. Wat bijvoorbeeld te denken van een programma over kansspelen, waarbij het publiek kan inzetten op de uitkomst? Of een voetbaluitzending met geïntegreerd, interactief kansspelelement via de rode knop op de afstandsbediening?

Beschouwen wij deze overweging in samenhang met artikel 2a lid 1 van de Richtlijn,[64] dan lijkt het gevolg van de Richtlijn in elk geval te zijn dat het Nederland niet vrijstaat om bijvoorbeeld pokerprogamma’s op buitenlandse omroepen te verbieden. De door de Richtlijn gewaarborgde ontvangstvrijheid betreft een horizontale regeling. Volgens het Hof van Justitie in het arrest-De Agostini (over een Zweeds verbod op misleidende reclame en reclame gericht op kinderen) impliceert artikel 2a lid 1 geen algeheel verbod op toepassing van regelingen van de lidstaat van ontvangst die algemeen de bescherming van de consumenten of van de minderjarigen tot doel hebben, zo lang de toepassing van die regelingen niet in wezen neerkomt op secundaire controle op de inhoud van de televisie-uitzending.[65] Op de keper beschouwd verhindert artikel 2a lid 1 van de Richtlijn dus de toepassing van nationaal kansspelbeleid op buitenlandse televisieprogramma’s.

Dienst, dienstaanbieder en vestigingsplaats – het voorbeeld van YouTube

De mijns inziens belangrijkste, moeilijkste en meest delicate vragen betreffen de identificatie en definitie van de dienst, de dienstaanbieder en diens vestigingsplaats. Let wel, dat zijn afzonderlijke vragen: de vestigingscriteria worden alleen toegepast op de verantwoordelijke dienstaanbieder en dan alleen voor zover die aanbieder een audiovisuele mediadienst aanbiedt. Bevoegd is dus niet de lidstaat waar iemand woont die “redacteur” op zijn visitekaartje heeft staan.

Bij identificatie van de dienst gaat het niet alleen om dat de vraag of een dienst een audiovisuele mediadienst is en, zo ja, een lineaire of niet-lineaire dienst. Minstens net zo moeilijk is te bepalen waar de dienst begint en ophoudt. Is bijvoorbeeld YouTube één dienst, of bestaat het uit allerlei diensten? Moet je dan knippen per domeinnaamextensie[66] en dus per land – en is de lokale Google entiteit steeds de dienstaanbieder? Of moet je knippen per Channel?[67] Is dan misschien zelfs niet Google maar de mediapartner met wie Google dat kanaal maakt – omroep, filmstudio etc. – de verantwoordelijke aanbieder?

En als YouTube niet vele diensten is maar één enkele dienst, wat doe je dan met het feit dat die hoogstens voor een deel wordt geprogrammeerd onder redactionele verantwoordelijkheid van Google (het blijft voor een groot deel een vergaarbak van door individuele gebruikers zelf geuploade amateurfilmpjes)?[68] Een dienst die een hoogstens beetje geprogrammeerd wordt, maar voor een deel uit programma’s bestaat, slechts op onderdelen onder redactionele verantwoordelijkheid staat – is dat wel een audiovisuele mediadienst? Kan een en dezelfde dienst deels gereguleerd zijn en deels niet?

En hoe gaat de Mediawet 2008 straks om met het feit dat YouTube voor een deel geprogrammeerd wordt door Google in Californië, voor een deel door de BBC in Londen, voor een deel door Google Nederland in Amsterdam, al dan niet in samenwerking met Nederlandse mediapartners? Volgens de systematiek van de Richtlijn kan maar één organisatie redactionele verantwoordelijkheid dragen. Onder de oude Televisierichtlijn is nooit helder gedefinieerd of vastgesteld hoe in internationaal concernverband de verantwoordelijke omroeporganisatie moet worden geïdentificeerd: de aandeelhouder die programmeringsbeslissingen kan vetoën, de moeder die in grote lijnen het programmaschema opstelt, de lokale productiemaatschappij die op het laatste moment kan schuiven in de programmering? Met alleen omroepdiensten was dit al moeilijk genoeg, maar het definiëren van de vereiste mate van redactionele eindverantwoordelijkheid en het vervolgens identificeren van de relevante entiteit in een complexe groeps- en samenwerkingsstructuur zal bij mediadiensten op aanvraag vermoedelijk nog veel ingewikkelder worden.[69]

Bovendien was bij omroepdiensten al mogelijk dat de status van verantwoordelijke omroeporganisatie in de loop der tijd zou veranderen – de omroeporganisatie wordt immers gevonden door aan de hand van feitenonderzoek te bepalen welke organisatie verantwoordelijk is voor programmeringsbeslissingen, en die feiten kunnen in de loop der tijd veranderen als gevolg van beslissingen van aandeelhouders of directieleden. Bij mediadiensten op aanvraag zullen zowel de constellatie en inrichting van de dienst als de redactionele verantwoordelijkheidsstructuur vermoedelijk nog veel minder stabiel zijn. Dat brengt in potentie constante wijzigingen met zich mee in de regulatoire analyse: is het een audiovisuele mediadienst? zo ja, wat voor een, wie is de aanbieder en waar is die gevestigd? Door te werken met praktische, op de feiten gebaseerde criteria heeft de richtlijnwetgever voorzien in inherent instabiele regulering.

En als YouTube één audiovisuele mediadienst is, aangeboden door Google, welke lidstaat is dan bevoegd? De jurisdictieregels van artikel 2 lijken slecht toegerust op de situatie waarbij een Amerikaans bedrijf op mondiale schaal diensten aanbiedt. Het is zelfs de vraag vanaf welk moment de Richtlijn daar überhaupt op van toepassing is. Voor de vele Amerikaanse mediadiensten die vanwege auteursrechtelijke problemen niet worden aangeboden in de EU, is er vooralsnog niks aan de hand. Het kan echter niet worden uitgesloten dat die problemen ooit worden opgelost. Bovendien zijn technische beschermingsconstructies niet waterdicht. Neem de website Hulu.com, bijvoorbeeld, die onder meer wordt geëxploiteerd door NBC en Fox en volledige afleveringen vertoont van populaire Amerikaanse tv-series. De streams zijn geblokkeerd voor niet-Amerikanen, maar omzeiling daarvan is betrekkelijk eenvoudig. Bij hoeveel regelmatige kijkers uit EU-landen gaat een dienst die expliciet beoogt niet in de EU bekeken te worden, toch onder de werkingssfeer van de Richtlijn vallen? EU-burgers die doelbewust een technische beveiliging omzeilen zullen misschien geen regulatoire bescherming verwachten conform Europese maatstaven, maar het is een kwestie van tijd voordat dat soort omzeilingsmechanismen geautomatiseerd worden door plug-ins en scripts. Bovendien heeft de omzeiler vaak huisgenoten, die niet zullen snappen dat de on-demand site van de Britse omroep veilig is voor kinderen, maar die van de Amerikaanse omroepen niet.

Met name bij grensoverschrijdende diensten kunnen deze definitiekwesties voor conflicten zorgen. Er is dan echter geen effectief, laat staan laagdrempelig geschilbeslechtingsforum. Op zich is begrijpelijk waarom de lidstaten geen zin hadden in een Eurocommissariaat voor de Media. De discussies over een mogelijke Europese telecomtoezichthouder hebben duidelijk gemaakt dat de lidstaten tegenstander zijn van verdere centralisering van toezicht. Maar waar telecomtoezicht nog steeds grotendeels een nationale aangelegenheid is – nationale telecomregels zijn van toepassing op het aanbod van telecomdiensten aan eigen inwoners – is voor de mediasector nu juist het oorsprongslandbeginsel afgesproken. Geharmoniseerde toepassing van definities en jurisdictieregels is dus van groter praktisch belang dan in de elektronische communicatiemarkt. Als nu verschil van mening ontstaat tussen twee lidstaten over de identificatie van dienst, dienstverlener of vestigingsplaats, bestaat geen effectieve manier om het geschil te beslechten, anders dan de politiek beladen mogelijkheid voor de ene lidstaat om de andere lidstaat voor het Hof van Justitie te dagen. Als bilateraal overleg niet slaagt, kan wel het advies worden ingewonnen van het Contact Comité van artikel 23bis, maar dat comité heeft de bevoegdheid noch de samenstelling om daadwerkelijk de knoop door te hakken. De Europese Commissie kan bemiddelen en dreigen met een infractieprocedure, maar biedt geen formeel geschilbeslechtingsforum.

(d) Redactionele verantwoordelijkheid

Bij de identificatie van de dienstaanbieder speelt het concept van redactionele verantwoordelijkheid een grote rol. De toepassing van dat begrip wordt echter bemoeilijkt door de tweede volzin van overweging 23 bij de Richtlijn: “De lidstaten kunnen bij de aanneming van de bepalingen ter uitvoering van deze richtlijn bepaalde aspecten van de definitie van redactionele verantwoordelijkheid, met name het begrip „effectieve controle”, nader specificeren.” In de toelichting op het implementatiewetsvoorstel verwijst de minister naar deze overweging, en stelt hij vervolgens dat hij gebruik maakt van “de ruimte die de richtlijn aan lidstaten biedt om deze voorwaarde nader in te vullen.”[70] Er volgt een toelichting op het in de Richtlijn gedefinieerde begrip die op zich niet veel ‘vrijer’ is dan de toelichting op de overige definities. Desalniettemin is de overweging uit de Richtlijn belangrijk genoeg om wat langer bij stil te staan, omdat zij de in potentie de goede werking van de Richtlijn ondermijnt.

De Europese mediatoezichthouders en bestuursrechters zullen als hierboven betoogd hun handen vol hebben aan de identificatie en definitie van diensten, dienstaanbieders en vestigingsplaatsen. Een complexe taak wordt echter onmogelijk en absurd, als per land met verschillende definities wordt gewerkt. Een zekere mate van disharmonie is onvermijdelijk: de richtlijn kan op verschillende manieren begrepen en toegepast worden en het is een feit van algemene bekendheid dat (a) nationale rechters niet elke denkbare vraag van uitleg aan het Hof van Justitie voorleggen en (b) niet elk antwoord van dat Hof op prejudiciële vragen onmiddellijk verhelderend werkt op iedere denkbare nationale feitenconstellatie. Een bepaalde mate van disharmonie wordt echter chaos als aangenomen zou worden dat het lidstaten vrij staat sleutelbegrippen uit de richtlijn op eigen wijze te definiëren.

De Richtlijn heeft het karakter van minimumharmonisatie. De vrijheid om verdergaande regels te stellen betreft echter uitsluitend de verplichtingen die worden opgelegd aan aanbieders van audiovisuele mediadiensten (hoofdstukken 2bis – 6 van de richtlijn).[71] De richtlijn laat géén ruimte voor nationaal beleid ten aanzien van reikwijdte (hoofdstuk 1) en bevoegdheid (hoofdstuk 2). De vragen of een bepaalde dienst onder de richtlijn valt en, zo ja, of het een lineaire- of niet-lineaire dienst betreft, wie de verantwoordelijke aanbieder is en waar deze is gevestigd, worden beantwoord aan de hand van totaalgeharmoniseerde bepalingen uit de richtlijn.

Dat de nationale implementatieruimte is beperkt tot verplichtingen, blijkt met zoveel woorden uit artikel 3 lid 1 zelf. Het volgt ook uit de systematiek en doelstelling van de richtlijn. Als lidstaten immers de vrijheid hadden afwijkende definities te hanteren van begrippen als audiovisuele mediadienst of redactionele verantwoordelijkheid, zou dat kunnen leiden tot uitkomsten die de richtlijn nadrukkelijk beoogt te voorkomen. Het aanvaarden van enige implementatievrijheid ten aanzien van hoofdstukken 1 en 2 van de richtlijn zou er bijvoorbeeld toe kunnen leiden dat voor een bepaalde audiovisuele mediadienst géén aanbieder verantwoordelijk is (omdat de lidstaat waar de volgens de richtlijn verantwoordelijke aanbieder volgens de vestigingscriteria is gevestigd, een engere definitie van audiovisuele mediadienst hanteert dan de richtlijn). Het zou er evengoed toe kunnen leiden dat meer dan een lidstaat toezicht wil gaan uitoefenen over een en dezelfde audiovisuele mediadienst (omdat er naast de lidstaat waar de volgens de richtlijn verantwoordelijke aanbieder volgens de vestigingscriteria is gevestigd nog een tweede lidstaat is wiens wet een ruimere definitie van redactionele verantwoordelijkheid of afwijkende vestigingscriteria kent, zodanig dat een andere organisatie – en wel een die in deze tweede lidstaat is gevestigd – volgens het recht van die tweede lidstaat moet worden aangemerkt als verantwoordelijke dienstaanbieder).[72]

Bij een Richtlijn die zo veelvuldig belobbyd en geamendeerd is, is het wellicht onvermijdelijk dat om politieke redenen overwegingen worden toegevoegd die juridisch geen effect hebben. Mijns inziens moeten we de tweede volzin van overweging 23 beschouwen als een dergelijke lege geste. Hoe dan ook kan deze niet afdoen aan de operationele bepalingen van de richtlijn. Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie “dat de considerans van een gemeenschapshandeling geen bindende rechtskracht heeft en niet kan worden aangevoerd om van de bepalingen zelf van die handeling af te wijken.”[73] In de woorden van A-G Tizzano, “[the recital] merely serves the purpose of giving reasons for the substantive provisions which follow, not to lay down legislative rules of their own.”[74] De conclusie moet zijn dat het begrip ‘redactionele verantwoordelijkheid’ uitputtend wordt geharmoniseerd door de Richtlijn.[75]

CONCLUSIE

Voor de traditionele omroepen transponeert het implementatiewetsvoorstel vooral het goede nieuws van de richtlijn: een versoepeling van de reclame- en sponsorregels. Extra bonus voor de commerciële omroepen is de voortzetting van het recent ingezette beleid om de reclameregels uit de richtlijn minimaal te implementeren. De grootste puzzel voor omroeporganisaties zit hem in de uitvoering van het recht op toegang tot korte nieuwsfragmenten.

Voor aanbieders van mediadiensten op aanvraag zal de schok wat groter zijn. Hun diensten vallen nu nog in het geheel niet onder de Mediawet en zij zullen dus moeten leren werken met nieuwe definities, nieuwe verplichtingen en een toezichthoudend bestuursorgaan. Hoewel zij niet vooraf ‘toestemming’ van het Commissariaat hoeven te vragen maar zich slechts achteraf moeten ‘melden’, is het praktische verschil beperkt omdat ook een toestemming alleen op beperkte, niet-inhoudelijke gronden kan worden geweigerd. Veel organisaties die de Mediawet 2008 straks zal aanmerken als aanbieder van een mediadienst op aanvraag zijn zich daar vermoedelijk niet van bewust, terwijl andere (terecht) twijfelen over de vraag of hun dienst net wel of net niet onder de definitie valt – en, zo ja, of zij zich moeten bij het Commissariaat of bij de toezichthouder in een andere lidstaat. Mediadiensten op aanvraag die worden geleverd door traditionele omroeporganisaties zullen relatief weinig problemen opleveren: de aan te bieden programma’s voldoen vermoedelijk al aan de reclameregels voor mediadiensten op aanvraag omdat zij oorspronkelijk zijn gemaakt voor een omroepomgeving waarin die regels al in sterkere mate golden. Toepasselijkheid van de nieuwe regels zal veel minder voorspelbaar zijn voor aanbieders van complexe, veranderlijke, grensoverschrijdende online diensten.

Een apart probleempunt is de constitutionele grondslag voor de regulering van mediadiensten op aanvraag. Het is zeer de vraag of artikel 7 lid 2 Grondwet zich uitstrekt tot dergelijke diensten, terwijl de toe te passen regels zich slechts gedeeltelijk laten baseren op artikel 7 lid 3 of 4. Het belangrijkste slachtoffer lijkt te multimediale taakopdracht van de publieke omroep te zullen zijn.

Opvallend aan het wetsvoorstel en de toelichting zijn vooral de eigenzinnigheid en stelligheid: zowel het gehanteerde begrippenapparaat als de interpretatie die wordt gegeven aan Richtlijndefinities getuigen van meer eigen beleid en eigen mening dan de Richtlijn toelaat. De wetgever heeft definities uit de Richtlijn afwijkend en overlappend geïmplementeerd in een definitieparagraaf die de gemiddelde gebruiker snel zal duizelen. In een op zich prijzenswaardige poging aanbieders zo veel mogelijk zekerheid te geven over de toepasselijkheid van de wet, doet de regering in de toelichting boude uitspraken – ‘televisie’ is altijd een omroepdienst, kabelaars zijn geen aanbieders van mediadiensten, narrowcasting is geen audiovisuele mediadienst – die stelliger zijn dan de tekst van Richtlijn rechtvaardigt.

Het wetsvoorstel is een moedige poging, maar kan de inherente conceptuele beperkingen van de richtlijn niet verbloemen of verhelpen. Een richtlijn die rechtszekerheid belooft brengt eerder onvoorspelbaarheid en onzekerheid – juist voor de internationaal opererende aanbieders van on-demand diensten die volgens de Commissie-pr er het meeste van zouden moeten profiteren. Met name de vaststelling van waar een dienst begint en ophoudt en wie de verantwoordelijke aanbieder is, zal allesbehalve eenvoudig zijn en is door de gemeenschapswetgever nog eens extra spannend gemaakt door de – onjuiste – suggestie dat lidstaten op nationaal niveau een eigen invulling mogen geven aan het centrale begrip redactionele verantwoordelijkheid.

In dit artikel bespreek ik de auteursrechtelijke beschermbaarheid van fotografische reproducties van hoofdzakelijk tweedimensionale kunstwerken (schilderkunst, fotografie, handschriften etc.).

Dit artikel verscheen oorspronkelijk in de Dommering-bundel.

Reproducties van driedimensionale objecten (beeldhouwwerken, meubels, etc.) blijven buiten beschouwing. Het gaat mij niet om de vraag of het origineel beschermd is en of de reproductie daarop inbreuk maakt. Ook buiten beschouwing blijven allerlei interessante (kunst)historische vragen over de verhouding tussen origineel en reproductie, de interactie tussen fotografie en andere beeldende-kunstvormen, de kunstzinnigheid van kopieën en het effect van kunstreproducties op de creatie en exploitatie van originele kunstwerken.[1] Het gaat mij om de auteursrechtelijke bescherming en exploitatie van de reproductie als zodanig. Kan een reproductiefotograaf, die zich juist uitslooft om het originele werk zo getrouw en objectief mogelijk weer te geven en dus zo min mogelijk eigens toe te voegen, desondanks aanspraak maken op auteursrechtelijke bescherming van zijn reproductie? Andersom: houdt een fotograaf wiens reproductie juist wel blijk geeft van een eigen oorspronkelijk karakter zich wel aan zijn opdracht?

Ik pas de relevante auteursrechtelijke criteria toe op (het maken van) fotografische kunstreproducties en maak enkele uitstappen naar het verleden en het buitenland. Op basis daarvan concludeer ik dat – hoeveel tijd, moeite en deskundigheid er ook zitten in het maken van een goede reproductie en hoe begrijpelijk de wens van met name musea ook is om herexploitatie van hun reproducties te reguleren – fotografische reproducties van tweedimensionale kunstwerken in beginsel niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen. Tot slot sta ik daarom kort stil bij overige juridische constructies, in het bijzonder het eigendomsrecht op het origineel en contractuele afspraken met afnemers.

Het maken van reproductiefoto’s

Alvorens in te gaan op de auteursrechtelijke analyse van reproductiefoto’s is het van belang kort stil te staan bij de soorten reproductiefoto’s die er zijn en de manier waarop zij worden gemaakt – ook al is dat een proces dat zich moeilijk in alleen woorden laat vatten.

Reproductiefotografie heeft tegenwoordig over het algemeen geen eigen artistieke pretentie, anders dan in de negentiende eeuw en bij oudere reproductietechnieken zoals de gravure doorgaans wel het geval was. In de achttiende en negentiende eeuw werd over het algemeen gedacht dat een reproductie een eigen interpretatie moest zijn van het kunstwerk en dus gemaakt moest worden door een kunstenaar.[2]

In de museale praktijk van vandaag worden reproductiefoto’s om verschillende redenen gemaakt, maar de primaire functie is de ontsluiting van de collectie ten behoeve van conservatoren, restauratoren, onderzoekers en bezoekers. Die zijn over het algemeen geïnteresseerd in het origineel en niet in de persoonlijke visie van de reproductiefotograaf. Dit soort reproductiefotografie, ook wel omschreven als ontsluitings­reproductie­foto­grafie, streeft er daarom in beginsel naar het object zo neutraal, objectief en getrouw mogelijk weer te geven, in al zijn details: niets weglaten, maar ook niets toevoegen. Niets aan het reproductieproces moet de aandacht afleiden van het origineel. Er is daarom, zo is gebleken uit gesprekken met betrokkenen, een groeiende tendens om gebruik te maken van een zo veel mogelijk gestandaardiseerd reproductieproces. De belangrijkste technische kenmerken van de foto worden vastgelegd in digitale opnameprofielen, die het mogelijk maken om de kleurruimte te standaardiseren. Hiervoor wordt ook een kleurreferentiekaart meegefotografeerd, waarmee kleurechtheid kan worden behouden van origineel naar digitale reproductie naar gedrukt eindresultaat.

Vooral bij kunstwerken die niet rechthoekig zijn, komt bij het maken van een reproductiefoto per definitie de achtergrond in beeld. Die kan vervolgens weer weggesneden worden, zodat het werk alsnog vrijstaand wordt afgebeeld. Fotograaf of conservator kunnen ook kiezen voor een achtergrond en belichting die naar hun smaak goed aansluiten bij het kunstwerk. Het resultaat is een reproductiefoto met een meer eigen karakter. Van een en hetzelfde kunstwerk worden in de praktijk regelmatig in dezelfde studiosessie verschillende reproductiefoto’s gemaakt: een kale ontsluitingsreproductie en een meer geïndividualiseerde reproductiefoto voor bijvoorbeeld marketingdoeleinden.[3]

Het maken van een goede reproductiefoto is moeilijker dan het lijkt. Het vergt aanzienlijk vakmanschap van de reproductiefotograaf om ‘buiten beeld’ te blijven. Het uitsluiten van weerkaatsingen en andere kleurinterferentie vergt bijvoorbeeld een zorgvuldige, aparte belichting voor elk specifiek object, met verschillende lampen, reflectieschermen en andere hulpstukken. Schilderij en lijst worden apart gefotografeerd en desgewenst achteraf in de computer gecombineerd. Grotere objecten zoals tapijten worden op de grond uitgestald en dan vanaf een hoge stellage gefotografeerd.[4] Dit zijn soms extreem complexe operaties.[5]

Niet iedere reproductiefoto wordt overigens met een camera gemaakt. Sommige grafische werken kunnen goed gereproduceerd worden door ze op een scanner te leggen. Ook dan heeft een deskundige gebruiker allerlei technische instellingen en bewerkingen tot zijn beschikking om te komen tot een optimale reproductie – en ook daar wordt zo veel mogelijk met gestandaardiseerde profielen gewerkt.

Het maken van zo exact mogelijk reproducties dient dus in de meeste gevallen een praktisch doel: het originele werk reproduceren en daardoor ontsluiten, catalogiseren, of te gebruiken voor publicitaire of commerciële doeleinden (boeken, maar ook pennen en blocnotes). Reproductiefotografie is daarnaast een integraal onderdeel van restauratieprojecten en dient zodoende ter documentatie van de behandelings- en toestandsgeschiedenis van de kunstwerken in de collectie. Er zijn echter ook fotografen die reproductiefoto’s maken met uitgesproken artistieke pretenties. Sherrie Levine bijvoorbeeld is een fotograaf die de mythe van het meesterwerk wil deconstrueren. Haar serie After Walker Evans bestaat uit een serie fotografische kopieën van foto’s van Walker Evans, voorzien van haar eigen handtekening.[6] Er is een bredere stroming kunstenaars die, door het simpel kopiëren of met eindeloze precisie recreëren van beroemde foto’s, opkomt tegen de orthodoxie van originaliteit als criterium voor kunstzinnigheid.[7]

Auteursrechtelijke bescherming van reproductiefoto’s

Het ontstaan van auteursrechtelijke bescherming van foto’s

Er is sinds de uitvinding van de fotografie in 1839 uitgebreid en principieel gediscussieerd over de vraag of een foto überhaupt auteursrechtelijk beschermd kan worden en, zo ja, onder welke voorwaarden. Volgens sommigen was fotografie niets meer dan het fysiek vastleggen, het letterlijk reproduceren van de werkelijkheid: daar was geen kunst aan. Volgens anderen was fotografie net zo zeer een potentieel expressiemiddel voor kunstenaars als een kwast of een beitel: ieder resultaat moest op zijn eigen merites beoordeeld worden, onafhankelijk van de gebruikte techniek.[8] Fotografie had een ingewikkelde dubbelrol in de negentiende-eeuwse discussies over auteursrecht, als slachtoffer en als dader: als techniek of kunstvorm die al dan niet beschermd moest worden en als nieuwe reproductietechniek waartegen zowel ‘echte’ kunstwerken als traditionele reproductietechnieken zoals gravuren beschermd moesten worden.[9]

Tijdens de diplomatieke conferenties van 1884 en 1885 die leidden tot de Berner Conventie (BC) is na veel overleg gekozen voor een tijdelijke oplossing. Blijkens het afsluitende protocol bij de conventie gold het beginsel van nationale behandeling in die zin dat landen die hun eigen onderdanen auteursrechtelijke bescherming voor foto’s boden (zoals Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk), die bescherming ook moesten bieden aan onderdanen van andere aangesloten staten, ook als die een dergelijke bescherming niet kenden (zoals Duitsland). Wel werd vastgelegd dat een fotografische reproductie van een beschermd werk evenzeer beschermd moest worden, maar daarbij ging het slechts om een afgeleide bescherming (en dus om een open deur).[10]

Eveneens in 1884 sauveerde de US Supreme Court de beslissing van een lagere rechter dat er auteursrecht bestond op een serie foto’s van Oscar Wilde gemaakt door Napoleon Sarony.[11] Fotografie was weliswaar doorgaans “the mere mechanical reproduction of the physical features or outlines of some object, animate or inanimate, and involves no originality of thought or any novelty in the intellectual operation connected with its visible reproduction in shape of a picture.” Dat gold echter niet voor de foto’s van Sarony, gemaakt “entirely from his own original mental conception, to which he gave visible form by posing the said Oscar Wilde in front of the camera, selecting and arranging the costume, draperies, and other various accessories in said photograph, arranging the subject so as to present graceful outlines, arranging and disposing the light and shade, suggesting and evoking the desired expression, and from such disposition, arrangement, or representation, made entirely by plaintiff, he produced the picture in sui.”

Tijdens de onderhandelingen over wijziging van de Berner Conventie in Parijs in 1896 werd ten aanzien van fotografie weinig vooruitgang geboekt. Tijdens de wijzigingsconferentie in Berlijn in 1908 bleek inmiddels echter een brede internationale consensus te bestaan dat fotografie op enigerlei wijze bescherming verdiende. Het nieuwe artikel 3 BC legde vast dat ook fotografische werken beschermd moesten worden, maar liet de aard en mate van bescherming over aan een latere wijzigingsconferentie. In Brussel werd in 1948 fotografie gepromoveerd naar de enuntiatieve opsomming van literaire en artistieke werken in artikel 2 lid 1 BC en werd het specifieke artikel 3 geschrapt. Pas in 1967 werd in Stockholm overeenstemming bereikt over een minimale beschermingsduur voor fotografische werken: 25 jaar na schepping (artikel 7 lid 4 BC).

De opname van fotografie in artikel 2 lid 2 BC kan gezien worden als een overwinning voor diegenen die alleen bescherming wilden verlenen aan ‘artistieke’ fotografie en dus niet aan ‘alledaagse’ fotografie. Ricketson maakt echter duidelijk dat de vraag naar de beschermbaarheid van fotografie daarmee onderdeel is geworden van de bredere, nog altijd onopgeloste vraag naar het juiste criterium voor originaliteit en intellectuele schepping.[12]

Uit het onderzoek van Rooseboom blijkt dat Nederlandse fotografen en hun uitgevers in de praktijk al vanaf de jaren ’60 van de negentiende eeuw foto’s konden opsturen naar het Ministerie van Justitie om ze te laten registeren voor de kopijrechtelijke bescherming op basis van de wet van 1817.[13] Er lijkt echter sprake te zijn geweest van een tamelijk illusoire bescherming: het Ministerie registreerde de foto’s onder voorbehoud van ’s rechters oordeel over de vraag of foto’s überhaupt konden worden aangemerkt als kunstwerken in de zin van de wet. Jurisprudentie hieromtrent heeft Rooseboom niet kunnen vinden. De oproep die jurist en fotograaf Eduard Isaac Asser in 1865 deed om auteursrecht op foto’s behoorlijk te regelen[14] werd uiteindelijk pas beantwoord met de Auteurswet 1912.

De fotografische werktoets

Vandaag de dag staat buiten twijfel dat foto’s auteursrechtelijke werken kunnen zijn, mits zij de gewone werktoets doorstaan. In navolging van de Berner Conventie noemt artikel 10 lid 1 sub 9 Aw fotografische werken expliciet als voorbeeld van beschermde werken.

Hoewel het auteursrechtelijke werkbegrip in zijn algemeenheid niet Europees geharmoniseerd is, geldt dat wel voor het fotografische werkbegrip. Artikel 6 van de Duurrichtlijn[15] bepaalt namelijk:

Foto’s die oorspronkelijk zijn in de zin dat zij een eigen schepping van de auteur zijn, worden overeenkomstig artikel 1 beschermd. Om te bepalen of de foto’s voor bescherming in aanmerking komen, mogen geen andere criteria worden aangelegd. De lidstaten kunnen voorzien in de bescherming van andere foto’s.

Overweging 16 van de considerans licht dit als volgt toe:

Voor de bescherming van foto’s gelden in de lidstaten uiteenlopende regelingen. Een fotografisch werk in de zin van de Berner Conventie moet als oorspronkelijk worden beschouwd wanneer het gaat om een eigen schepping van de auteur die de uitdrukking vormt van diens persoonlijkheid, met uitsluiting van andere criteria zoals de verdienstelijkheid of de bedoeling ervan. De bescherming van andere foto’s dient aan de nationale wetgever te worden overgelaten.

Voor auteursrechtelijke bescherming van foto’s is dus vereist dat de foto een eigen schepping van de auteur is, die de uitdrukking vormt van diens persoonlijkheid. De verwijzing naar ‘andere foto’s’ ziet op quasi-nabuurrechtelijke beschermingsregimes zoals het hierna te bespreken Duitse Leistungsschutzrecht,[16] die echter in Nederland niet bestaan. Geschriftenbescherming geldt hoogstens voor tekst en niet voor foto’s[17] en beschermt dan ook alleen tegen ‘overschrijven’.[18]

Een foto is op te vatten als de organisatie van de verschillende elementen met een bepaalde compositie van het beeld, bepaald door de opnamehoek, het lijnenspel, licht en belichting, kleuren en contrasten. De vastlegging is vervolgens mede afhankelijk van allerlei technische variabelen: camera, lens, film, diafragma, brandpuntafstand, sluitertijd, lichtgevoeligheid, witbalans, etc. Daarna is nog volop ruimte voor bewerking via verschillende afdruktechnieken, fotocollages of digitale beeldbewerking.

Het feit dat er zo veel variatiemogelijkheden zijn – en dat iedere foto dus per definitie allerlei van dit soort technische kenmerken heeft – , wil niet zeggen dat iedere foto per definitie een werk is. Het veel gehoorde adagium dat ‘vrijwel ieder vakantiekiekje’ wel een werk is,[19] is dus niet meer dan een ervaringsregel van overigens twijfelachtige juistheid. Bij de auteursrechtelijke bescherming van fotografische werken komt het vooral aan op de aanwezigheid van (kenbare) subjectieve elementen en de bepaling van de eigen keuzes die de fotograaf al dan niet heeft gemaakt. Of, in de woorden van de A-G in zijn conclusie bij de zaak Kluwer/Lamoth:

De zuivere techniek die bij het maken van de foto is toegepast is voor de auteursrechtelijke bescherming in zoverre irrelevant, dat niet het technisch kunnen van de fotograaf en de technische mogelijkheden die hij heeft, voor zijn makerschap in auteursrechtelijke zin beslissend zijn maar – kort gezegd – zijn creativiteit die zich in het resultaat van het hanteren van die techniek uit.[20]

Een in dit verband relevant precedent vormt de uitspraak van de Maastrichtse rechtbank, van zes maanden na Kluwer/Lamoth, over showroomfoto’s van bankstellen. Volgens de rechtbank waren de foto’s geen beschermd werk omdat de persoonlijke inbreng van de fotograaf – gezien het eindproduct – verregaand ondergeschikt was aan de kennelijke doelstelling van een natuurgetrouwe en professioneel technisch correcte registratie van de te fotograferen voorwerpen.[21] De uitspraak is vooral opmerkelijk – maar daarmee nog niet onjuist – omdat het ging om foto’s van driedimensionale objecten, waarbij het dus veel eerder voor de hand ligt om aan te nemen dat het kiezen van opnamehoek en belichting kan leiden tot een voldoende originele creatie. Wel beschermd waren volgens het Hof Amsterdam in 1988 een aantal reclamefoto’s van prei, chinese kool, kasspinazie en andere groente:

De bij het maken van deze foto’s gekozen belichting, afstand en richting waren, naar bij beschouwing er van valt op te merken, elementen waarvan de schepper van het werk zich naar zijn keuze heeft bediend en die dus niet de vorm van het werk bij voorbaat in overheersende mate hebben bepaald en niet de eigen schepping van de maker van het werk in de weg gestaan hebben.[22]

De casus die leidde tot het arrest Kluwer/Lamoth betrof de samenwerking tussen een freelance-fotograaf en diverse redacteuren van handwerktijdschrift Ariadne, waaronder een styliste, bij de totstandkoming van foto’s van vervolgens in het blad afgebeelde handwerken. Hoewel de redacteuren in overwegende mate de selectie en rangschikking van de handwerken hadden bepaald, konden zij volgens het Hof (ov. 5.5) geen (mede-) auteur van de uiteindelijke foto’s zijn, hoe kunstig en medebepalend dit rangschikken voor het uiteindelijk te bereiken resultaat – de foto – ook was geweest. De Hoge Raad casseert dit oordeel (ov. 3.4) als zijnde een te overwegend technische opvatting omtrent de samenhangende begrippen “fotografisch werk” en “maker van een fotografisch werk”. Kort gezegd gaat het bij de vaststelling of een foto een werk is en, zo ja, wie de maker is, niet alleen om (de acties van) degene die de camera heeft bediend.

De Hoge Raad heeft zich helaas niet rechtstreeks uitgesproken over de vraag die voor mijn onderwerp het meest interessant is, namelijk of de foto’s überhaupt beschermde werken waren en, zo ja, of fotograaf Lamoth bij het in beeld brengen van de geënsceneerde breiwerken van de Ariadne-redactie wel voldoende had gedaan om zelf als (mede) auteur in aanmerking te komen. De Hoge Raad vernietigt (ov. 3.5) het oordeel van het Hof (ov. 5.7 en 5.8) dat de foto’s moeten worden aangemerkt als werk en Lamoth als maker daarvan, als zijnde gebaseerd op dezelfde overwegend technisch opvatting. Die redenering lijkt op het eerste gezicht merkwaardig: het Hof heeft feitelijk vastgesteld dat Lamoth voldoende creatieve keuzes heeft gemaakt om hem maker te laten zijn, zodat de door de Hoge Raad bevolen extra aandacht voor de rol van de redactie er hooguit toe kan leiden dat zij medeauteur wordt.

Van belang is echter dat uitgever Kluwer zich had beroepen op artikel 6 Aw. Na vernietiging zou de feitenrechter dus opnieuw moeten bezien of de zeggenschap van de redactie zodanig was geweest, dat Lamoth’s creatieve keuzes hem in werkelijkheid door de redactie waren voorgeschreven. Gegeven de overwegende invloed van de redactieleden, was de inbreng van de fotograaf mogelijk niet meer dan het onder hun leiding en toezicht zo letterlijk mogelijk reproduceren van hun composities, zodat hij geen eigen werk maakte maar hoogstens het (zelfstandige) werk van de redactie reproduceerde. De zaak is echter na terugverwijzing geschikt, zodat wij nooit zullen weten of de handwerkfoto’s nu wel of niet auteursrechtelijk beschermd waren.

Rechtsvergelijking[23]

Anders dan in Nederland kent de Belgische rechtspraak wel een uitspraak die rechtstreeks gaat over de hier aan de orde zijnde materie. Het Belgische Hof van Cassatie oordeelde in 1998 in een zaak over de overname van reproductiefoto’s uit de tentoonstellingscatalogus Torens van Babel:

Overwegende dat het voor een werk, om die bescherming te genieten, nodig maar voldoende is dat het de uitdrukking is van de intellectuele inspanning van de maker ervan, welke voorwaarde onontbeerlijk is om aan het werk het vereiste individuele karakter te geven waardoor een schepping ontstaat;

Overwegende dat het vonnis vaststelt dat de foto waarvoor eiseres de auteursrechtelijke bescherming inroept, hoewel hij technisch uitstekend is, “een eenvoudige weergave vormt van een kunstwerk” en, zoals de overige foto’s in de oorspronkelijke catalogus van de tentoonstelling, eveneens een loutere weergave is van een bepaald werk, en een “uitsluitend informatief karakter” heeft;

Dat het vonnis aldus te kennen geeft dat de bedoelde foto geen uitdrukking is van een intellectuele inspanning van de maker ervan die het individueel karakter eraan geeft waardoor een schepping ontstaat;

Overwegende dat het vonnis door dit te beslissen op grond van die vaststellingen, zijn beslissing naar recht verantwoordt;

Dat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden;[24]

Ook in Duitsland kunnen fotografische reproducties van tweedimensionale kunstwerken vermoedelijk niet genieten van auteursrechtelijke bescherming.[25] En hoewel het Duitse recht een Leistungsschutzrecht kent voor niet-originele foto’s (§ 72 UrhG), is ook dat recht vermoedelijk niet van toepassing op reproductiefotografie. HetBundesgerichtshofoordeelde in het Bibelreproduktion-arrest uit 1989 dat reproductiefoto’s van een zestiende-eeuwse geïllustreerde bijbel niet beschermd werden door het Leistungsschutzrecht, omdat ook voor dat recht nog wel sprake moest zijn van “ein Mindestmaß an persönlicher geistiger Leistung”.[26] Volgens het Telefonkarte-arrest uit 2000 is daarvan in elk geval geen sprake als de foto “nicht mehr als die bloße technische Reproduktion einer vorhandenen Darstellung ist.”[27]

De uitspraak Bridgeman Art Library / Corel Corp. heeft in 1999 voor opschudding gezorgd in de Amerikaanse museale wereld.[28] De inzet was de verkoop door softwareproducent Corel van een CD-ROM met daarop enkele honderden hoogwaardige digitale reproducties van beroemde kunstwerken uit de reproductieverzameling van de Britse Bridgeman Art Library. Corel erkende de overname, maar stelde dat de kunstwerken inmiddels al lang in het publieke domein waren en dat de digitale reproducties daarvan geen werk waren. District Judge Lewis A. Kaplan volgde dat standpunt:

[25] In this case, plaintiff by its own admission has labored to create “slavish copies” of public domain works of art. While it may be assumed that this required both skill and effort, there was no spark of originality — indeed, the point of the exercise was to reproduce the underlying works with absolute fidelity. Copyright is not available in these circumstances.

Omdat er discussie was over toepasselijkheid van Brits recht, heeft rechter Kaplan de zaak ook naar Brits recht beoordeeld en wederom in het voordeel van Corel beslist. Hij leunt daarbij zwaar op het handboek van Laddie, die drie soorten originaliteit in fotografische werken onderscheidt:

It is obvious that although a man may get a copyright by taking a photograph of some well-known object like Westminster Abbey, he does not get a monopoly in representing Westminster Abbey as such, any more than an artist would who painted or drew that building. What, then, is the scope of photographic copyright? As always with artistic works, this depends on what makes his photograph original. Under the 1988 Act the author is the person who made the original contribution and it will be evident that this person need not be he who pressed the trigger, who might be a mere assistant. Originality presupposes the exercise of substantial independent skill, labour, judgment and so forth. For this reason it is submitted that a person who makes a photograph merely by placing a drawing or painting on the glass of a photocopying machine and pressing the button gets no copyright at all; but he might get a copyright if he employed skill and labour in assembling the thing to be photocopied, as where he made a montage. It will be evident that in photography there is room for originality in three respects. First, there may be originality which does not depend on creation of the scene or object to be photographed or anything remarkable about its capture, and which resides in such specialties as angle of shot, light and shade, exposure, effects achieved by means of filters, developing techniques etc: in such manner does one photograph of Westminster Abbey differ from another, at least potentially. Secondly, there may be creation of the scene or subject to be photographed. We have already mentioned photo-montage, but a more common instance would be arrangement or posing of a group . . . Thirdly, a person may create a worthwhile photograph by being at the right place at the right time. Here his merit consists of capturing and recording a scene unlikely to recur, eg a battle between an elephant and a tiger . . .[29]

Kaplan verwijst vervolgens naar een uitspraak uit 1989 waarin de Britse Privy Council (de beroepsrechter voor bepaalde zaken uit overzeese deelgebieden, in dit geval Hong Kong) bepaalde dat “skill, labour or judgment merely in the process of copying cannot confer originality.”[30] Ook de transformatie van de originele werken naar het nieuwe fotografische medium maakt die reproducties nog geen werk:

[...] A copy in a new medium is copyrightable only where, as often but not always is the case, the copier makes some identifiable original contribution. In the words of the Privy Council in Interlogo AG, “there must […] be some element of material alteration or embellishment which suffices to make the totality of the work an original work.”

De uitspraak van de District Court is nog niet geciteerd of bevestigd door een hogere rechter, maar is buiten de museumwereld over het algemeen instemmend ontvangen.[31]

In de zaak Mannion uit 2005 geeft dezelfde rechter Kaplan opnieuw aan de hand van het handboek van Laddie college over auteursrecht en fotografie. Kaplan benadrukt, net als de AG in Kluwer/Lamoth overigens, dat het niet gaat om de beschikbaarheid van technische keuzemogelijkheden maar het resultaat dat de fotograaf daarmee bereikt:

Decisions about film, camera, and lens, for example, often bear on whether an image is original. But the fact that a photographer made such choices does not alone make the image original. “Sweat of the brow” is not the touchstone of copyright. Protection derives from the features of the work itself, not the effort that goes into it.[32]

Juist vanwege het feit dat de Bridgeman uitspraak mede naar Brits recht was gewezen, heeft deze ook in de Britse literatuur veel discussie opgeleverd. De reacties zijn gemiddeld wat negatiever geweest dan in de Amerikaanse literatuur.[33] De Britse museumvereniging liet een juridische analyse schrijven met de conclusie dat Bridgeman geen consequenties heeft voor het Britse recht en zelfs naar Amerikaans recht geen precedentwaarde heeft.[34] Queen Mary, University of Londen weidde in 2007 een congres aan het onderwerp, inclusief een re-enactment van de zaak.[35] Bridgeman won deze keer, op het argument dat een foto per definitie niet hetzelfde is als een schilderij en dus geen loutere kopie kon zijn.[36] Volgens fungerend rechter Edwards ontleent een goede kunstreproductie zijn kwaliteit aan “the skill, labour and judgement of the photographer” en moet het daarom beschermd worden. Edwards liet de vraag open of dat voldoende was om te kunnen spreken van een ‘eigen schepping’ in de zin van artikel 6 Duurrichtlijn, omdat het Britse auteursrecht nu eenmaal een ruimer originaliteitsbegrip kent. “Skill, labour and judgement” maken echter geen deel uit van de Nederlandse werktoets.

Tussenconclusie

Een reproductiefoto van een plat kunstwerk zal vrijwel altijd afwijken van het origineel. Dat is echter niet op zichzelf een reden om aan te nemen dat de reproductie een eigen oorspronkelijk karakter heeft. Waar verschillen bestaan tussen het origineel en de reproductiefoto, zijn die namelijk vooral het gevolg van de beperkingen van de gebruikte reproductietechniek. Volledige kleurechtheid is per definitie onmogelijk. Olieverfpigment heeft een breder – en in elk geval een ander – kleurenpalet dan fotofilm, fotopapier of een computerbeeldscherm. Een reproductiefoto is maar vanuit één hoek genomen en kan dus niet overbrengen hoe een kunstwerk van kleur verschiet als de kijker vanaf een andere hoek kijkt. Een reproductiefoto is volledig tweedimensionaal en kan dus dikke verfklodders of andere oppervlaktedetails niet letterlijk reproduceren. Vrijwel steeds geldt dat de verschillen tussen origineel en reproductie geen creatieve keuze van de reproductiefotograaf zijn maar een tekortkoming in de reproductietechniek.

Reproductiefotografie is moeilijk en bewerkelijk, juist omdat de maker zo onzichtbaar mogelijk wil blijven. In de regel zijn reproductiefoto’s daarom – bewust – gevrijwaard van een eigen oorspronkelijk karakter en het persoonlijke stempel van de reproductiefotograaf. Toepassing van de in Nederland geldende werktoets kan mijns inziens daarom niet anders dan tot de conclusie leiden dat reproductiefoto’s van tweedimensionale kunstwerken in beginsel geen auteursrechtelijk beschermde werken zijn. Die conclusie wordt niet anders door het signeren van de reproductie of het toevoegen van een © teken. Ook technisch vakmanschap – bijvoorbeeld in de vorm van kleurechtheid, het vermijden van weerkaatsing van de flits of het scherp in beeld krijgen van zowel schilderij als lijst – kan van een uitstekende reproductiefotograaf geen maker in auteursrechtelijke zin maken.

Zelfs het feit dat het voor musea commercieel – en misschien wel principieel – wenselijk is om het gebruik van fotografische reproducties in enige mate te reguleren, is voor de auteursrechtelijke analyse niet van belang. De financiering van kunstinstellingen is een vraag van algemeen belang, niet een factor voor de uitleg van het auteursrecht. En als doelredeneringen wel de auteursrechtelijke kwalificatie mogen beïnvloeden, zijn er ook goede beleidsargumenten aan te voeren tegen het aanvaarden van auteursrecht op reproductiefoto’s. Gegeven het ontbreken van oorspronkelijkheid zou dat immers gevaarlijk dicht in de buurt komen van het aanvaarden van auteursrecht op basis van commercieel belang, technische verdienstelijkheid of ‘sweat of the brow’. Zorgvuldige kunsteigenaren kunnen zich daarmee dan bovendien een de facto monopolie verschaffen op het afbeelden van hun kunstwerken, ook al zijn die honderden of duizenden jaren oud. Zo’n oneindig reproductierecht is onnodig en onwenselijk vanuit het oogpunt van de informatievrijheid.

Dit alles wil uiteraard niet zeggen dat reproductiefoto’s nooit auteursrechtelijk beschermd kunnen zijn, maar wel dat daarvoor sprake moet zijn van iets extra’s. Daarbij kan gedacht worden aan elementen zoals een niet-neutrale achtergrond of belichting, de aanwezigheid van een specifieke enscenering, een originele uitsnede. Die eigen inbreng kan dus komen van de fotograaf, maar ook van een ‘stylist’, zoals een conservator, die kunstwerken op een originele wijze samenbrengt of neerzet. Het spreekt voor zich dat, als op basis van een of meer dergelijke trekken geconcludeerd kan worden dat een bepaalde reproductiefoto auteursrechtelijk beschermd is, dat recht alleen beschermt tegen overname van die beschermde trekken. Een reproductie van de Nachtwacht kan bijvoorbeeld auteursrechtelijk beschermd zijn omdat het doek is gefotografeerd tegen een originele achtergrond, vanuit een originele hoek of met een originele conservator op de voorgrond; een kopie van de reproductie die deze beschermde trekken weglaat is niet inbreukmakend.

Geen auteursrecht: wat nu?

Wat er ook zij van de juridische merites van auteursrechtelijke claims ten aanzien van reproductiefoto’s, het is een feit dat dergelijke aanspraken veelvuldig worden gemaakt. In de praktijk worden zij ook regelmatig geëerbiedigd. Dat kan komen omdat de gebruiker onvoldoende juridische kennis of financieel belang heeft om ze te betwisten. Veeleer hebben musea echter andere gronden waarop zij tenminste enige controle kunnen uitoefenen over het gebruik van reproducties van hun werken, nog afgezien van het feit dat zij als grootafnemers van de kunstboekenuitgevers toch al een behoorlijk invloed hebben.

Een museum dat zich niet kan beroepen op auteursrecht op origineel of reproductie, kan in de meeste gevallen wel terugvallen op zijn eigendomsrecht op het kunstwerk en op de ruimte waar het hangt. Het eigendomsrecht op een object omvat echter niet per definitie het recht om fotografische reproductie van het object te verbieden of reguleren. Het fotograferen van een object kan op zichzelf bezwaarlijk worden gezien als een aantasting van – of inmenging in – het recht op ongestoord genot van eigendom.[37] Het aanvaarden van een dergelijke reikwijdte van het eigendomsrecht zou bovendien een veel verdergaande bescherming met zich meebrengen dan op grond van het auteursrecht mogelijk zou zijn, te weten een bescherming die eeuwigdurend is en ook van toepassing is op niet-auteursrechtelijk beschermde werken.

Een museum kan echter wel op basis van zijn ‘huisrecht’ voorwaarden stellen aan het mogen betreden van het museum, waaronder een (al dan niet geclausuleerd) verbod op het fotograferen van kunstwerken. Ook overigens kan het contractenrecht uitkomst bieden. Een uitgever die een kunstwerk wil reproduceren maar niet in het bezit is van een voldoende hoogwaardige reproductie, is in principe aangewezen op de medewerking van het museum dat het kunstwerk bezit en dus een reproductie heeft of kan (laten) maken. Het museum dat wordt gevraagd om een hoge-kwaliteit reproductie van een kunstwerk ten behoeve van een publicatie, kan voorwaarden stellen aan het verstrekken van zo’n reproductie. Het kan bijvoorbeeld een vergoeding vragen die al dan niet mede afhankelijk is van de omvang van het overeengekomen gebruik en ieder ander gebruik van het verstrekte bestand verbieden anders dan het beoogde en overeengekomen gebruik.

Hoewel het in veel bilaterale verhoudingen niet zal uitmaken of afspraken over het gebruik van reproducties zijn gebaseerd op auteursrecht op de reproductie of op eigendom van het origineel, is dat onderscheid voor de verdere exploitatie wel degelijk van belang. Als er auteursrecht bestaat op de reproductie, dan is dat een absoluut recht dat de maker jegens een ieder kan uitoefenen. Een contractuele afspraak tussen een museum en een afnemer heeft geen derdenwerking en beschermt het museum dus niet tegen hergebruik door afnemers van de afnemer. Het ontbreken van auteursrecht op reproductiefoto’s geeft uitgevers geen recht op medewerking van musea bij de verkrijging van digitale bestanden in het gewenste format, maar betekent wel dat zij in beginsel vrijelijk kunnen overnemen uit catalogi, posters, briefkaarten en dergelijke. Als de kwaliteit daarvan onvoldoende is (en iedere lithograaf zal bevestigen dat een reproductie in een kunstboek een belabberde basis is voor een nieuwe publicatie) dan is men toch weer aangewezen op het museum.

Maar een hoge-kwaliteitsbestand is vogelvrij zodra het buiten het feitelijke of contractuele bereik van het museum raakt, bijvoorbeeld doordat een medewerker van de reproductieafdeling zijn laptop in de tram laat liggen of een afnemer zijn contractuele verplichting schendt om het bestand niet te gebruiken anders dan voor de overeengekomen reproductiehandeling. Het is immers een niet-auteursrechtelijk beschermde reproductie van een niet-auteursrechtelijk beschermd origineel. Derden zijn niet gebonden aan de contractuele afspraak tussen museum en oorspronkelijke afnemer. Het is niet ondenkbaar dat in uitzonderlijke omstandigheden sprake zou kunnen zijn van een onrechtmatige daad, bijvoorbeeld als sprake is van het op commerciële schaal organiseren en faciliteren van een dergelijk lek.[38] Ook is denkbaar dat digitale bestanden worden voorzien van een onzichtbaar watermerk, waardoor een gelekt bestand kan worden herleid tot een bepaalde contractspartij. Gecombineerd met stevige contractuele boetes zorgt dat in elk geval voor enige beveiliging van de distributieketen.

Oorspronkelijk verschenen in het Nederlands Juristenblad [pdf].

Inleiding

Uit de zaak Lycos/Pessers¹ blijkt dat er bij zaken over verstrekking van NAW-gegevens door internetaanbieders (ISP’s) twee wezenlijke belangen in botsing komen. Enerzijds gaat het om het recht van een derde die stelt benadeeld te zijn door een publicatie of andere handeling van een anonieme internetgebruiker, om die internetgebruiker in rechte aan te spreken en bijvoorbeeld staking, rectificatie of schadevergoeding te eisen. Er moet een mechanisme zijn om anonimiteit op te heffen, zo blijkt uit het arrest Lycos/Pessers, omdat het anders onmogelijk zou zijn op te treden tegen onrechtmatige handelingen van anonieme internetgebruikers. De voortschrijdende discussie in het kader van de fundamentele herbezinning van het burgerlijk procesrecht, over uitbreiding van de exhibitieplicht en invoering van een vorm van disclosure, vormt een erkenning van het feit dat er zowel een algemeen als een individueel belang bestaat bij effectieve mogelijkheden om je recht te halen.² Het recht op anonimiteit vindt zijn beperking in de bescherming van rechten van derden.

Anderzijds heeft iedere burger in beginsel het recht zich publiekelijk uit te laten over zaken die hem bezig houden, zonder zijn identiteit prijs te geven. Juist in geval van ‘kwetsbare’ uitingen, waarin bijvoorbeeld maatschappelijke impopulaire standpunten worden verdedigd of misstanden aan de kaak worden gesteld die bepaalde betrokkenen liever onbesproken zien blijven, is het voor het maatschappelijke debat van belang dat de internetgebruiker zijn anonimiteit kan bewaken en zo gevrijwaard kan blijven van kostbare en beangstigende rechtszaken die tot doel hebben hem het zwijgen op te leggen. Als het niet mogelijk is zich publiekelijk te uiten zonder vrees voor represailles, zullen bepaalde uitingen niet meer gedaan worden, met verarming van het maatschappelijk debat als gevolg.

De positie van ISP’s in deze botsing van belangen is een bijzondere. De ISP is vaak (als enige) feitelijk in staat de gewenste NAW-gegevens te verstrekken. Net als de journalist kent de ISP zijn ‘bron’ en geeft hij het verhaal van de bron door. Anders dan de journalist heeft de ISP echter geen inhoudelijke betrokkenheid bij het ‘verhaal’ en is hem, volgens de Hoge Raad, ook niks ‘toevertrouwd’.³ Hij treedt slechts op als facilitator van het publieke communicatieproces en heeft dus (uitzonderingen daargelaten) geen inhoudelijke betrokkenheid bij – of noodzakelijkerwijs een mening over – de gewraakte uiting. Op grond van de Richtlijn elektronische handel (zoals geïmplementeerd in artikel 6:196c BW) is hij in beginsel ook niet aansprakelijk voor de inhoud van die uiting. In zoverre is zijn positie vergelijkbaar met de beheerder van Hyde Park Corner in Londen of de Albert Heijn die een prikbord voor klanten ophangt.

De positie van de ISP is dus ook een andere dan de winkelier die inbreukmakende goederen verkoopt en, op basis van bestaande jurisprudentie en de per 1 mei 2007 geïmplementeerde IE Handhavingsrichtlijn, gedwongen kan worden de gegevens van zijn leveranciers te noemen.⁴ De nieuwe bevoegdheid van artikel 1019f Rv is alleen beschikbaar in zaken betreffende inbreuk op intellectuele eigendom, waarbij de vermeende inbreukmaker bekend is en gedagvaard is – en waarbij de rechter (voorshands) oordeelt dat ook daadwerkelijk sprake is van inbreuk.⁵ Voor het verkrijgen van NAW-gegevens bij ISP’s blijft een kort geding langs de lijnen van Lycos/Pessers aangewezen.

In concrete gevallen moet de ISP zijn verplichtingen jegens zijn klant (op grond van de Wet bescherming persoonsgegevens en artikel 8 EVRM) afwegen tegen zijn verplichtingen jegens de derde (op grond van de door de Hoge Raad erkende zorgvuldigheidsnorm, die in concrete gevallen verstrekking van gegevens kan voorschrijven). In de literatuur wordt de lastige positie van de ISP doorgaans als spagaat aangeduid.⁶ De rol van de ISP in het openbare communicatieproces geeft hem bovendien een eigen belang, dat individuele gevallen overstijgt. Dat belang kan in individuele gevallen het belang van de klant en de derde doorkruisen, wat de afweging die de rechter moet maken verder bemoeilijkt.

In het hiernavolgende bespreek ik allereerst het Probleem: waarom is een recht op anonieme communicatie belangrijk en waarom wordt dat recht bedreigd door de huidige praktijk van een kort geding tussen ISP en derde langs de lijnen van Lycos/Pessers? Vervolgens bespreek ik een aantal oplossingen, vanuit van de veronderstelling dat de materiële afwegingscriteria die de Hoge Raad in Lycos/Pessers heeft aanvaard op zich niet gewijzigd (kunnen of hoeven te) worden. Het gaat er vooral om, te zorgen dat de belangen van de anonymus op adequate wijze worden betrokken bij de afweging die Lycos/Pessers voorschrijft, met andere woorden dat de anonymus zich desgewenst effectief kan verzetten tegen opheffing van zijn anonimiteit.

Ik beperk mij in deze bijdrage tot wijzigingen van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering. In de uitgebreidere online versie van dit artikelwordt ook een aantal minder vergaande (en mijns inziens minder effectieve) alternatieven besproken, zoals een bindend-adviesprocedure.

2      Het probleem

2.1     Het belang van anonieme communicatie

De gedachte dat er zoiets is als een recht op anonieme communicatie, gaat in het Amerikaanse rechter makkelijker dan in het Europese of het Nederlandse.⁷ Het Supreme Court ziet het als een vitaal onderdeel van de bescherming van de vrijheid van meningsuiting:

[A]n author is generally free to decide whether or not to disclose his or her true identity. The decision in favor of anonymity may be motivated by fear of economic or official retaliation, by concern about social ostracism, or merely by a desire to preserve as much of one’s privacy as possible. Whatever the motivation may be, [...] the interest in having anonymous works enter the marketplace of ideas unquestionably outweighs any public interest in requiring disclosure as a condition of entry. Accordingly, an author’s decision to remain anonymous, like other decisions concerning omissions or additions to the content of a publication, is an aspect of the freedom of speech protected by the First Amendment. [...]

Under our Constitution, anonymous pamphleteering is not a pernicious, fraudulent practice, but an honorable tradition of advocacy and of dissent. Anonymity is a shield from the tyranny of the majority.⁸

Ook op internet is de mogelijkheid om anoniem te publiceren een essentieel onderdeel van de vrijheid van meningsuiting. Amerikaanse rechters hebben dat recht herhaaldelijk erkend – en gewogen tegen de belangen van derden.⁹ De ervaring heeft geleerd dat bedrijven soms ook gebruik maken van procedurele middelen om ongewenste kritiek de mond te snoeren. Vaak heeft de eiser voldoende belang en middelen om een zaak door te zetten, ook als de zaak juridische zwak is, omdat (de dreiging van) jarenlange procedures en kosten de meeste potentiële critici aanzet tot zelfcensuur. Dergelijke zaken vormen een bedreiging voor de open discussie op internet dat juist, door de mogelijkheden die het biedt om met beperkte middelen een groot publiek te bereiken, bij uitstek een medium is dat vrijheid van meningsuiting ondersteunt.¹⁰

Dezelfde argumenten voor een (grond)recht op anonieme communicatie zijn in de Nederlandse context aangevoerd.¹¹ In Europees verband heeft het Comité van Ministers van de Raad van Europa dat belang in 2003 erkend, daarbij slechts een uitzondering makend voor strafvordering:

In order to ensure protection against online surveillance and to enhance the free expression of information and ideas, member states should respect the will of users of the Internet not to disclose their identity. This does not prevent member states from taking measures and co-operating in order to trace those responsible for criminal acts, in accordance with national law, the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms and other international agreements in the fields of justice and the police.¹²

In het arrest Lycos/Pessers spreekt de Hoge Raad niet van een ‘recht’ maar van een ‘belang’ bij anonimiteit; hij overweegt “dat niet lichtvaardig mag worden voorbijgegaan aan het belang van de vrije meningsuiting, waaronder in bepaalde gevallen het belang van de websitehouder zijn mening anoniem te kunnen uiten.” Daaraan koppelt de Hoge Raad de eis van rechterlijke ‘terughoudendheid’ bij opheffing van anonimiteit. Ekker betoogt in zijn proefschrift dat de Hoge Raad in zijn eerdere jurisprudentie de kans heeft gemist om een heldere koppeling te leggen tussen anonimiteit een de uitingsvrijheid die het helpt beschermen.

2.2     Huidige praktijk en Lycos-criteria

De huidige praktijk is dat de derde die een anonieme internetgebruiker wil aanspreken, zich wendt tot de ISP met een eis om verstrekking van de NAW-gegevens. Als de ISP dat weigert, kan een civiele procedure volgen (doorgaans een kort geding), waarin de derde de ISP dagvaardt en eist dat deze alsnog de gegevens verstrekt. De grondslag van die vordering is volgens de Hoge Raad (overweging 5.2.2 van het arrest Lycos/Pessers) een maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm, die inhoudt dat een hosting provider in een geval, waarin het gaat om een op de website gepubliceerde, anoniem geuite, ernstige beschuldiging, onder omstandigheden onrechtmatig handelt door de bij haar bekende NAW-gegevens van de websitehouder niet aan de beschuldigde bekend te maken. De ISP is verplicht de gegevens van zijn klant te verstrekken, als de volgende omstandigheden zich voordoen:

a)        de mogelijkheid dat de informatie, op zichzelf beschouwd, jegens de derde onrechtmatig en schadelijk is, is voldoende aannemelijk;

b)       de derde heeft een reëel belang bij de verkrijging van de NAW-gegevens;

c)        aannemelijk is dat er in het concrete geval geen minder ingrijpende moge­lijk­heid bestaat om de NAW-gegevens te achterhalen;

d)       afweging van de betrokken belangen van de derde, de serviceprovider en de websitehouder (voor zover kenbaar) brengt mee dat het belang van de derde behoort te prevaleren.

Een belangrijk nadeel van de huidige werkwijze is dat de ISP in eerste instantie gedwongen wordt zelf de hier geschetste afwegingscriteria toe te passen en een beslissing te nemen over het al dan niet verstrekken van gegevens. Daarvoor voelen veel ISP’s zich niet bevoegd en niet geëquipeerd. Als zij echter weigeren de gegevens te verstrekken, belanden zij in een situatie waarin zij zich in kort geding moeten verweren aan de hand van deze afwegingscriteria, waarbij zij in de praktijk zowel hun eigen afstandelijkheid als het anonimiteitsbelang van de anonieme klant moeten bepleiten. Dit terwijl zij onvoldoende kennis hebben van de feiten en belangen aan de kant van de klant. Een dergelijke werkwijze plaatst de ISP voor aanzienlijke onzekerheid en kosten – en betekent in de praktijk dat het belang van de anonieme klant onvoldoende kan worden behartigd.

2.3     Geen bruikbare oplossing binnen het bestaande burgerlijke procesrecht

Het probleem wordt vooral veroorzaakt, doordat het in het Nederlandse burgerlijke procesrecht vermoedelijk onmogelijk is om een onbekende persoon te dagvaarden, jegens een onbekende een vonnis ten uitvoer te leggen of als anonieme partij verweer te voeren.

Een geldige dagvaarding moet de naam en woonplaats van de gedaagde bevatten (artikel 45 lid 2 Rv). Er bestaat wel een specifieke uitzondering voor kraakpanden (artikel 45 lid 3 jo 61 Rv), waarbij een dagvaarding kan worden betekend ‘aan de bewoners van dit pand’, zonder dat deze met naam genoemd hoeven te worden. Sommige schrijvers zouden ook een dagvaarding toelaten, waarbij een duidelijke en niet voor twijfel vatbare aanduiding van de gedaagde partij deze voldoende identificeert.¹³ Of een rechter een e-mail adres of een website als zodanig zou aanmerken, is zeer twijfelachtig. Bovendien lijkt toepassing van deze mogelijkheid buiten krakerszaken überhaupt problematisch. In een recent arrest overweegt het Hof Amsterdam nog dat de uitzondering van artikel 45 lid 3 jo 61 Rv ‘restrictief’ moet worden uitgelegd – zo restrictief zelfs, dat zij niet eens van toepassing is bij de ontruiming van een ongebouwde onroerende zaak of een gedeelte daarvan.¹⁴

Zelfs als het mogelijk zou zijn een geldige dagvaarding op geldige wijze te betekenen aan de anonymus en de rechter bereid zou zijn tegen die gedaagde een verstekvonnis te wijzen, dan is het maar de vraag wat de eiser daaraan heeft: het is vermoedelijk niet goed mogelijk om een vonnis, gewezen tegen iemand waarvan bijvoorbeeld alleen een website- of e-mailadres bekend is, ten uitvoer te leggen. Om schadevergoeding te verhalen, zal toch echt bekend moeten zijn bij wie. Ook als de rechter de anonymus veroordeelt om zich bekend te maken, heeft de derde geen effectieve manier om dat af te dwingen of om dwangsommen te incasseren als de veroordeelde niet thuis geeft.

Wat de belangen van de anonieme gedaagde betreft, speelt nog het probleem dat hij in beginsel niet anoniem kan verschijnen in de procedure. Als hij verweer wil voeren, moet hij zijn naam bekend maken. Als hij vindt dat hij goede gronden heeft om zijn anonimiteit te behouden, bestaat er geen procedure om die aan de rechter kenbaar maken.

Het is dus zeer de vraag, of de wet toelaat dat een partij in het geding verschijnt, zelfs in kort geding waar de procesregels minder streng worden toegepast, zonder vermelding van zijn echte naam. Een rechter die bereid is de regels welwillend toe te passen met het oog op het maatschappelijke en praktische probleem waar derden, ISP’s en hun anonieme klanten voor staan, zou wellicht bereid zijn hieraan mee te werken, maar deze weg zal vermoedelijk bij veel rechters doodlopen. Hoe dan ook zou het hoogstwaarschijnlijk niet mogelijk zijn om als anonymus in beroep te gaan tegen een kort geding vonnis, want een appeldagvaarding moet in elk geval de naam van de appellant bevatten. Al met al zou deze route een interessante proefprocedure opleveren, maar is deze vermoedelijk niet daadwerkelijk bruikbaar in de praktijk.

Lastgeving ter incasso?

Denkbaar is nog dat de anonieme klant zijn ISP (of een derde) last geeft om op eigen naam ten behoeve van de klant te procederen, een figuur die bij de uitoefening van vorderingsrechten bekend is als lastgeving ter incasso. Voordeel van een dergelijke constructie zou zijn dat de dan het belang van de lastgever ten volle kan meewegen. Het is echter de vraag of lastgever gedurende de principiële discussie over zijn recht op anonimiteit, die anonimiteit wel kan behouden. Ligt in de nemo plus-regel van artikel 6:145 BW niet besloten dat de wederpartij bij een rechtsovergang al zijn processuele verweren behoudt en dus recht heeft om te weten tegen wie hij eigenlijk procedeert?¹⁵

De lasthebber is bovendien zélf aansprakelijk voor de gevolgen: als er een schadevergoeding wordt toegekend, dient hij deze zelf te betalen. Die kan hij wel verhalen op de lastgever, maar daarin schuilt een duidelijk (incasso)risico. Ook voor de derde is deze oplossing onvolledig, omdat, als de rechter de uiting onrechtmatig acht, de derde jegens de lastnemer moeilijk een algemene verplichting kan krijgen – laat staan afdwingen – om zich in de toekomst van soortgelijke uitingen te onthouden. Voor een dergelijke vordering behoudt de derde dus een belang bij verstrekking van de NAW-gegevens van de lastgever.

3      Een Nederlandse John Doe procedure

In de Verenigde Staten is het probleem al eerder onderkend en zijn oplossingen ontwikkeld die wel worden aangeduid als ‘John Doe’-procedure. Er zijn verschillende varianten, maar in de regel gaat het om een procedure waarin de derde de ISP verzoekt om de NAW-gegevens bekend te maken. De rechter wijst dat verzoek toe, tenzij de anonymus zich binnen een bepaalde termijn in de procedure mengt en op overtuigende wijze zijn recht op anonimiteit verdedigt. Hoe zou een dergelijk systeem in het Nederlandse recht kunnen worden ingevoerd?

3.1     Invoering van anoniem dagvaarden en procederen

Eén mogelijke oplossingsrichting zou kunnen zijn om de regels in het burgerlijk procesrecht over dagvaarding en procesdeelname zodanig aan te passen, dat het mogelijk is om een anonymus te dagvaarden, als anonymus deel te nemen aan het proces en om een vonnis ten uitvoer te leggen jegens een anonymus.

Anonieme dagvaarding

Dagvaarding van een anonymus vergt vermoedelijk een verruiming van het bestaande artikel 45 lid 3 Rv omtrent dagvaarding van krakers, of toevoeging van een aparte bepaling over dagvaarding van anonymi. Vermoedelijk zal steeds de eis moeten blijven gelden, dat de dagvaarding waarin de gedaagde niet bij naam wordt genoemd, deze toch wel zodanig identificeert dat daarover geen twijfel of misverstand kan bestaan. Een aanduiding als “degene die op 15 mei 2006 een bericht plaatste op het forum van website X” is niet voldoende, maar “de houder op 15 mei 2006 van het e-mail adres xyz@isp.nl” vermoedelijk wel.

Betekening van de dagvaarding van de anonymus van wie de woonplaats bekend is, kan zonder wetswijziging plaatsvinden via de bestaande figuur van de openbare dagvaarding via een dagblad (artikel 54 lid 2 Rv). Het lijkt echter wenselijk om daarnaast ook te eisen dat een afschrift van de dagvaarding per e-mail wordt verzonden als een e-mail adres van de gedaagde bekend is: de kans is immers veel groter dat daarmee het doel van de betekening wordt bereikt, te weten dat de gedaagde op de hoogte wordt gesteld van het feit dat er een zaak tegen hem is ingesteld. Als aanvullende zekerheid in dit verband zou van een derde van wie kan worden aangenomen dat hij beschikt over de daadwerkelijke identiteit of het daadwerkelijke (internet)adres van de gedaagde (zoals in dit geval de ISP), kunnen worden verlangd dat hij een afschrift van de dagvaarding aan de gedaagde toezendt.

Anonieme procesdeelname

Omdat de wet niet voorziet in anoniem dagvaarden, biedt de wet ook geen antwoord op de vraag of de anonymus met behoud van anonimiteit in het geding kan verschijnen. In krakerszaken is er doorgaans geoordeeld dat anonieme gedaagden alleen konden verschijnen door hun namen bekend te maken, vooral omdat de eiser moeilijk kan reageren op anoniem verweer.¹⁶ Voor procesdeelname van de anonymus zal dus een wettelijke voorziening moeten worden getroffen, die inhoudt dat een partij die anoniem is gedagvaard bij procureur in het geding kan verschijnen onder de aanduiding waaronder hij is gedagvaard.

Een vervolgvraag is of het voor de anonymus mogelijk zou moeten zijn om ook na het vonnis in eerste aanleg anoniem door te procederen – als geïntimeerde of, als het toewijzende vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, als appellant. Op zich lijken er mij geen principiële aanvullende redenen om niet ook in hoger beroep anoniem procederen mogelijk te maken. Dat vergt wel de een verdere wetsaanpassing, in elk geval aan artikel 45 lid 2 sub b Rv, dat bepaalt dat een exploot (waaronder een appeldagvaarding) de naam bevat van degene op wiens verzoek de betekening plaatsvindt.

Tenuitvoerlegging jegens de anonymus

Om tegemoet te komen aan het terechte bezwaar dat de eiser zijn vonnis niet ten uitvoer kan leggen tegen een anonymus, zou bepaald kunnen worden dat de anonymus slechts anoniem in het geding kan verschijnen als hij zich wel bekend maakt bij een onafhankelijke derde (bijvoorbeeld zijn ISP of wellicht een notarhttpis), die vervolgens verplicht is de NAW-gegevens van de anonymus bekend te maken als de rechter dat in zijn vonnis bepaalt.

Daarmee is nog niet het probleem opgelost van de tenuitvoerlegging van een verstekvonnis tegen een niet verschenen anonieme gedaagde. Het lijkt mij echter op het eerste gezicht niet bezwaarlijk om te aanvaarden dat de ISP de NAW-gegevens verstrekt als de eiser hem een afschrift toont van een in kracht van gewijsde gegaan of bij voorbaat uitvoerbaar verklaard verstekvonnis tegen de klant, waarin deze onder meer wordt bevolen zijn identiteit bekend te maken. Anders gezegd, als de klant een processueel gewaarborgde mogelijkheid ongebruikt laat om zijn handelwijze met behoud van anonimiteit te verdedigen, kan hij moeilijk verwachten dat zijn ISP volhardt in de verdediging van die anonimiteit.

Voor- en nadelen

Het belangrijkste voordeel van de hier geschetste oplossingsrichting is dat op deze manier het geschil gevoerd kan worden tussen de twee partijen om wie het daadwerkelijk gaat: de internetgebruiker en degene die stelt door hem te zijn benadeeld. Beide kunnen hun stellingen aan de rechter voorleggen; de ISP blijft er verder buiten, in elk geval inhoudelijk. Het belangrijkste nadeel is dat het introduceren van anoniem dagvaarden en procederen een brede impact zou kunnen hebben (ook buiten zaken over NAW-gegevensverstrekking) en bovendien een systeembreuk in het burgerlijk procesrecht betekent.

Uiteraard zou de invoering van anoniem dagvaarden en procederen beperkt kunnen worden tot de hier bedoelde zaken over de verstrekking van NAW-gegevens van anonieme internetgebruikers. Systeemtechnisch is dat misschien ‘lelijk’, maar de specifieke bepalingen over krakers zijn wat dat betreft wel een bruikbaar precedent.

3.2     Een specifieke verzoekschriftprocedure – het voorstel van Ekker

Anton Ekker sluit zijn recente proefschrift Anoniem communiceren af met een specifiek voorstel voor een Nederlandse variant van de hierboven besproken John Doe procedure.¹⁷ Hij beschrijft een verzoekschriftprocedure tussen de derde en de ISP, met als inzet de verstrekking door de ISP van de NAW-gegevens. De ISP wordt verplicht om de anonieme klant te informeren en in de gelegenheid te stellen om zich te verweren. Dat eventuele verweer zendt de ISP in geanonimiseerde vorm door naar de rechter.

Voor- en nadelen

De discussie over de verstrekking van NAW-gegevens wordt volgens Ekkers voorstel gevoerd in een afzonderlijke (voor)procedure, waarin de uiteindelijke eisen van de derde (staking, rectificatie, schadevergoeding, etc.) niet aan de orde komen. De ISP is verweerder in de verzoekschriftprocedure, zij het dat hij de inhoud van zijn verweer bij zijn klant kan betrekken. Ekker voert voor zijn voorstel een aantal voordelen aan, die ik hieronder citeer en becommentarieer:

In de eerste plaats is indiening van een verzoekschrift sneller, doelmatiger en minder kostbaar dan een dagvaardingsprocedure terwijl ook de rechterlijke macht hierdoor minder wordt belast.

Dit lijkt mij onjuist: een verzoekschriftprocedure is niet per se sneller of goedkoper dan een kort geding procedure. De materiële discussiepunten zijn dezelfde en zullen door de eiser/verzoeker moeten worden onderzocht en gepresenteerd. Beide procedures beginnen met een schriftelijk stuk, kennen een mondelinge behandeling en leiden tot een gemotiveerde rechterlijke uitspraak en zijn dus vermoedelijk voor de rechterlijke macht ongeveer even belastend (daargelaten dat het vermoedelijk niet om een zodanig groot aantal zaken gaat dat überhaupt sprake is van een significante belasting).

De provider is daarnaast verplicht om aan te geven of hij over identificerende gegevens beschikt zodat wordt voorkomen dat pas na het toewijzen van een civiele vordering blijkt dat dit niet het geval is.

Als de ISP geen (of alleen evident valse) gegevens bezit kan hij dat uiteraard ook vóór of tijdens de behandeling van een kort geding mededelen. Desnoods kan de rechter daar ter zitting expliciet naar vragen.

In de derde plaats worden de grondrechtelijke aanspraken van de anonymus door een rechterlijke instantie beoordeeld. Ook wordt tegemoet gekomen aan het uit privacyregelgeving voortvloeiende recht van de anonymus om op de hoogte te worden gesteld van de verwerking en om zich daartegen te verzetten.

Dit zijn zeer positieve kenmerken van deze procedure, zij het dat zij in gelijke mate kunnen worden behaald in de huidige kort geding procedure (zie hieronder). De Lycos-criteria hebben ook betrekking op het belang van de klant bij behoud van zijn anonimiteit – de uitdaging is om dat belang in de procedure verwoord te krijgen zonder dat daardoor die anonimiteit al moet worden prijsgegeven.

Tenslotte wordt ook de elektronische tussenpersoon uit zijn benarde positie bevrijd. Hij wordt niet langer als gedaagde geconfronteerd met een civiele vordering tot verstrekking en hoeft het verzoek tot verstrekking niet langer zelf te beoordelen. De vraag of een provider jegens de derde partij aansprakelijk kan zijn voor een weigering om identificerende gegevens te verstrekken speelt hierdoor niet langer. De provider hoeft zich hierover in het geheel geen zorgen te maken zolang hij het verzoek, het notificatiebericht en de eventuele reactie van de internetgebruiker doorzendt. Dit systeem doet meer recht aan zijn functie als doorgeefluik van informatie. Zijn taak beperkt zich dan immers tot datgene waar hij zich eigenlijk mee bezig houdt: het mogelijk maken van communicatie.

Ik maak hieruit op dat Ekker zijn voorstel ziet als vervanging van de bestaande gang van zaken, en dat de door de Hoge Raad in Lyocs/Pessers erkende zorgvuldigheidsregel hierdoor dus komt te vervallen. Dat zou impliceren dat de ISP per definitie niet zonder rechterlijke tussenkomst overgaat tot verstrekking van NAW-gegevens, ook niet als hij daartoe volgens de Lycos-criteria (evident) verplicht is.

Ekkers oplossing onderscheidt zich van de hiervoor besproken variant (§ 3.1) doordat zij specifiek van toepassing is in de telecommunicatieomgeving. Ekker stelt voor deze regeling neer te leggen in de Telecommunicatiewet, door middel van een wijziging van het bestaande artikel 11.11 Tw. Deze beperking kan helpen een systeemdiscussie over de inrichting van het burgerlijk procesrecht te vermijden, maar sluit tegelijkertijd belangrijke gevallen uit. Zo is het op een website beschikbaar stellen van een forum op zich geen elektronische communicatiedienst en zou dus de beheerder van zo’n forum buiten de voorgestelde regeling vallen.

De belangrijkste beperking van Ekkers voorstel is dat het weliswaar voorziet in een bijzondere procedure voor de verstrekking van NAW-gegevens, maar, met uitzondering van de niet relevante wijziging van rechtsingang, in feite een codificatie of formalisering is van de normale gang van zaken in een kort geding langs de lijnen van Lycos/Pessers. Ook in kort geding kan de ISP zijn klant om input vragen en zijn verweer in kort geding geheel of gedeeltelijk daarop baseren. ISP’s kunnen zichzelf in hun algemene voorwaarden verplichten de klant te informeren over de poging van een derde om zijn anonimiteit te doorbreken en om de zienswijze van de klant aan de rechter door te zenden. Belangrijker nog is dat in het voorstel van Ekker, net als in de huidige kort geding procedure, de anonymus niet zelf procespartij is, zodat hij niet zelf zijn procesinbreng en -strategie kan bepalen. Net als in een kort geding procedure wordt de ISP (in elk geval formeel) partij in een geschil waar hij (in elk geval inhoudelijk) buiten staat.

De anonymus als belanghebbende in de verzoekschriftprocedure

Op zich zou tegemoet gekomen kunnen worden aan het bezwaar dat de anonymus in het voorstel van Ekker geen procespartij wordt. De verzoekschriftprocedure kent immers ook een belanghebbende, die als zodanig een schriftelijke zienswijze op de zaak kan geven en vertegenwoordigd kan zijn tijdens de mondelinge behandeling van het verzoek.

Artikel 272 Rv gaat uit van oproeping per aangetekende brief, maar sluit (elektronische) alternatieven niet uit. De rechter moet dan (kunnen) toestaan, dat een procureur een verweerschrift indient dat niet de naam en woonplaats van de belanghebbende bevat (artikel 282 jo 278 Rv). De bij de dagvaardingsprocedure beschreven bezwaren tegen het toelaten van anoniem verweer (die vooral verband houden met tenuitvoerlegging van het vonnis) spelen in dit geval niet of nauwelijks, omdat (a) de zaak alleen gaat over de verstrekking van de NAW-gegevens en dus niet over de inhoudelijke vorderingen van de eiser; en (b) de ISP ook partij is en dus uiteindelijk de NAW-gegevens kan verstrekken als de rechter daartoe beslist.

Conclusie

Er bestaat een algemeen maatschappelijk belang bij de ontwikkeling van een wettelijke procedure, op grond waarvan een burger die zich beschadigd voelt door een anonieme uiting op internet, op een snelle en effectieve wijze kan optreden tegen de internetgebruiker die voor die uiting verantwoordelijk is. Die procedure moet zodanig zijn ontworpen, dat de internetgebruiker zijn anoniem gedane uiting in rechte kan verdedigen, zonder daardoor meteen zijn anonimiteit prijs te geven. De huidige praktijk, een kort geding tussen de beschadigde derde en de internetaanbieder met als inzet de opheffing van de anonimiteit van de internetgebruiker, is inefficiënt want gaat niet over de eigenlijke vraag naar de (on)rechtmatigheid van diens uiting. Bovendien doet deze gang van zaken onvoldoende recht aan de posities en belangen van de betrokkenen en biedt deze onvoldoende waarborgen voor kwetsbare maar maatschappelijk belangrijke anonieme uitingen.

Mijns inziens verdient het de voorkeur om, in zijn algemeenheid of alleen in zaken met betrekking tot internetuitingen, te voorzien in de mogelijkheid van anoniem procederen. Dat impliceert vooral: het dagvaarden van een anonymus, het als anonymus in het geding verschijnen en het ten uitvoer leggen jegens een anonymus. De zaak wordt dan daadwerkelijk gevoerd tussen de partijen om wie het draait: de auteur van een uiting en de derde die zegt daardoor te zijn beschadigd. De ISP is dan geen procespartij en vermijdt de bij die status behorende kosten en risico’s. Daardoor krijgt de anonieme klant de mogelijkheid – én de verantwoordelijkheid – om ten volle voor zijn positie op te komen, zonder daardoor meteen zijn anonimiteit te verliezen.