Wat de cookie-regels betreft is opmerkelijk hoe veel verschil van mening er kennelijk bestaat over de betekenis van zowel de bestaande als de voorgestelde nieuwe regels. Heeft degene die een cookie wil plaatsen nu wel of niet de voorafgaande toestemming van de consument nodig? Zo ja, hoe moet die toestemming worden verkregen en wanneer mag die impliciet worden aangenomen?

Een deel van de strijd wordt veroorzaakt door het feit dat de Europese regelgever heeft besloten één regel te formuleren die geldt voor zowel spyware/malware als voor een alledaagse cookie die de taalinstelling voor een webshop vastlegt. Als je dus pleit voor een opt-out benadering, zeg je dan in feite niet dat je vindt dat een website zonder voorafgaande toestemming malware op je computer mag installeren, als ze je na afloop maar een opt out bieden? Wat let het Nederlandse parlement om wel onderscheid te maken tussen spyware/malware en ‘gewone’ cookies, bijvoorbeeld ten aanzien van de gevallen waarin bij een goed geïnformeerde consument impliciete toestemming mag worden aangenomen?

De standpunten in het debat waren geheel voorspelbaar: de heren zijn van de stroming “veiligheid voor privacy”, de dames meer van de beweging “mag het ook een onsje minder”. Laatstgenoemd standpunt is in wezen genuanceerder omdat het accepteert dat in sommige gevallen privacybeperkende maatregelen wel degelijk nodig zijn. Dat Van Haersma Buma er toch in slaagde om optisch het meest redelijk over te komen, kwam vooral door zijn geestige en innemende debatteerstijl: wat hij feitelijk zegt is namelijk net zo bot als het standpunt van Teeven.

De eerste helft van mijn presentatie is een juridische analyse van het rapport-Brinkman en Plasterks reactie daarop: de problemen en oplossingen die zij wel aan de orde stellen en de problemen en oplossingen die wat mij betreft onderberlicht zijn gebleven. Wat dat laatste betreft valt vooral op dat de commissie kennelijk niet fundamenteel mocht ingaan op de verhouding tussen de publieke omroep en commerciële mediaorganisaties. Dat is weliswaar niet doorslaggevend voor de problemen waar de dagbladsector zich mee geconfronteerd ziet, maar zou wel een wezenlijk onderdeel van de analyse moeten zijn.

De tweede helft van mijn presentatie benoemt een aantal juridische vragen die rijzen als de journalistiek daadwerkelijk multimediaal gaat, vooral op het gebied van auteursrecht, aansprakelijkheid en privacy. Misschien is het verhaal niet helemaal te volgen op basis van de sheets: dan had u er maar bij moeten zijn.

Het probleem is uiteindelijk niet juridisch, maar economisch, journalistiek en politiek. De grootste uitdagingen zijn: (a) de ontwikkeling van met een product dat qua genre, vorm of inhoud goed genoeg is om nieuwe doelgroep aan zich te binden; en (b) de ontwikkeling van bijbehorende business modellen om dat product winstgevend te kunnen verzorgen. Ideeën zijn er in overvloed, maar welke gaan het worden?

Mijn stelling is dat internetaanbieders zeker een bepaalde maatschappelijke verantwoordelijkheid hebben, maar dat de pendulum inmiddels te ver is doorgeschoten en dat de meeste nieuwe voorstellen zelfs een regelrechte bedreiging zijn voor de rechten van internetgebruikers. Dat was het thema van mijn presentatie vandaag op het symposium van Sirius, de studievereniging van Utrecht Law College. Het symposium met de titel “Found you in 0.18 seconds” ging over privacy op internet. Arnout Engelfriet liet aan de hand van vele voorbeelden mooi zien hoe privacyschendingen op internet de gewoonste zaak van de wereld zijn geworden. “Privacy op internet” blijft een lastig thema, zeker voor de huidige generatie studenten die gewend zijn veel persoonlijke informatie over zichzelf op internet te delen.

1. het voorstel voor een geheel nieuwe Mediawet, door de opstellers en bewonderaars ook wel liefkozend de Multimediawet genoemd. Nieuwe, frisse terminologie, mensentaal in de plaats van die achterhaalde en door eindeloos geamendeer onleesbaar geworden Mediawet.

2. de Erkenningenwet, over de verdeling van geld en zendtijd tussen verschillende publieke omroepverenigingen. Via een glijdende schaal krijgen alle verenigingen met meer dan 150.000 leden geld en zendtijd naar rato van hun ledenaantal.

3. de wet tot implementatie in de kersverse Multimediawet van de Richtlijn Audiovisuele mediadiensten, de nieuwe naam voor de vorig jaar flink gewijzigde Televisierichtlijn. De richtlijn, de eerste wijziging in de Europese televisieregels in tien jaar, moet de mediaregulering geschikt maken voor de multimediale wereld.

CIER-lezing 25 juni 2008

Inleiding

Ik bespreek vandaag met u drie mediawetsvoorstellen, die alle vóór eind 2009 in werking moeten treden.

Allereerst het voorstel voor een geheel nieuwe Mediawet, door de opstellers en bewonderaars ook wel liefkozend de Multimediawet genoemd. Nieuwe, frisse terminologie, mensentaal in de plaats van die achterhaalde en door eindeloos geamendeer onleesbaar geworden Mediawet.

De Raad van State adviseerde de regering het voorstel niet in te dienen, vond het een onnodige en kwetsbare operatie. Maar in de Tweede Kamer is het tot zover overwegend sympathiek ontvangen. En dat niet alleen omdat de nieuwe tekst bijna 20% korter is dan de bestaande Mediawet.

Dan de Erkenningswet, over de verdeling van geld en zendtijd tussen verschillende publieke omroepverenigingen. Via een glijdende schaal krijgen alle verenigingen met meer dan 150.000 leden geld en zendtijd naar rato van hun ledenaantal. Het komt in plaats van het huidige systeem met maar twee smaken: als je 300.000 leden hebt ben je A-omroep krijg je twee keer zoveel gelden twee keer zoveel zendtijd als wanneer je er 290.000 duizend hebt en dus maar B-omroep bent.

Dit wetsvoorstel wordt de komende maanden ingediend en wordt door sommigen – met name binnen de publieke omroep – bestempeld als de wetswijziging waar de politiek zich echt mee bezig zou moeten houden.

Tot slot de wet tot implementatie in de kersverse Multimediawet van de Richtlijn Audiovisuele mediadiensten, de nieuwe naam voor de vorig jaar flink gewijzigde Televisierichtlijn. De richtlijn, de eerste wijziging in de Europese televisieregels in tien jaar, moet de mediaregulering geschikt maken voor de multimediale wereld. Een wetsvoorstel is ons beloofd voor de tweede helft van 2008.

Gezamenlijk zullen deze drie wetsvoorstellen zorgen voor een vergaande wijziging in de inrichting van de mediaregulering. Misschien wel de belangrijkste wijzigingen hebben te maken met het bereik van de Mediawet, in twee opzichten:

Ten eerste de verbreding van de taak van de publieke omroep naar een daadwerkelijk multimediaal aanbod. Die verbreding is begrijpelijk maar roept ook vragen op over de definitie en controle van de taakopdracht en zet de slepende discussie over staatssteunregels nog eens extra op scherp.

Ten tweede de verbreding van het toepassingsbereik van de Mediawet als geheel, ook voor commerciële aanbieders, tot alle vormen van audiovisuele mediadiensten. Er worden straks allerlei diensten gereguleerd die dat nu niet worden, zoals on-demand diensten en televisie via internet (IPTV). De definities in de richtlijn zijn weinig scherp, zodat de classificatie van veel diensten moeilijk gaat worden. De commerciële gevolgen van kwalificatie als audiovisuele mediadienst en, vervolgens, als lineaire of niet-lineaire audiovisuele mediadienst, zijn echter enorm. Vooral aanbieders van niet-traditionele diensten, zoals zoekmachines, videowebsites, multimediauitgevers – alles met veel beeld en geluid maar tot nu toe weinig mediaregulering – moeten zich voorbereiden.

Er gebeurt in deze drie wetsvoorstellen wel meer – de reclameregels worden een beetje versoepeld maar niet helemaal, er komt een onbegrijpelijk recht op nieuwstoegang tot beelden van belangrijke evenementen, er komt symboolwetgeving tegen haatzaaiende zenders. Maar vandaag wil ik mij concentreren op deze twee hoofdonderwerpen.

Taakverbreding

Met het opblazen van het kabinet-Balkenende II had Rita Verdonk ook het D66-project Nieuwe Mediawet geruimd, zo leek het lange tijd. Rustig doormodderen op de oude koers was het devies. Totdat minister Plasterk eind februari een eigen voorstel indiende bij de Tweede Kamer. Het wetsvoorstel van Plasterk is wederom een compleet nieuwe Mediawet. Wetgevingsjuristen houden nu eenmaal van systematische schoonheid en de huidige Mediawet is inderdaad door tientallen wijzigingen sinds 1987 een onleesbaar gedrocht geworden.

Maar de schijn bedriegt. Inhoudelijk brengt de nieuwe Mediawet van Plasterk namelijk veel minder nieuws dan het gesneuvelde voorstel van D66-staatssecretaris Van der Laan. Ook de toelichting op het voorstel ademt rust uit. De publieke omroep hoeft niet helemaal op de schop. De publieke omroep kreeg van dit geld al structureel meer geld en krijgt met dit wetsvoorstel ook structureel meer mogelijkheden om met dat geld mooie dingen te gaan doen.

Dat brengt mij op de taakopdracht van de publieke omroep. Vroeger mocht de publieke omroep met publiek geld alleen maar klassieke, lineaire omroep bedrijven: drie televisienetten en vijf radiozenders.

Straks mag – en moet – de publieke omroep via alle mogelijke distributiekanalen en -technieken op zoek naar het publiek. De publieke omroep krijgt er niet of nauwelijks gegarandeerde distributiemogelijkheden bij, maar mag voor het eerst serieus publiek geld investeren in nieuwe media.

Alle vormen van elektronisch aanbod, ongeacht de distributiewijze, behoren voortaan tot de kerntaak van de publieke omroep. Het spamverbod in de Telecommunicatiewet wordt weliswaar binnenkort uitgebreid met een bel-me-niet register, maar een opt-out voor de publieke omroep behoort niet tot de mogelijkheden: waar je ook komt en wat je ook doet, die publieke programmering weet je wel te vinden.

De publieke omroep ervaart de verruimde, multimediale taakopdracht als een bevrijding uit een technologisch achterhaald keurslijf dat hem leek te gaan doemen tot vergrijsde irrelevantie. Het kijkerspubliek fragmenteert alle kanten op en vooral de dertig-minners nemen in hoog tempo afscheid van klassieke lineaire omroep ten faveure van internet- en mobiel-gebaseerde content. Al die mooie programma’s, zo was de vrees, maken we straks alleen nog voor een slinkende en verouderende groep verstokte digibeten. De reactie binnen de publieke omroep wordt mooi weergegeven door de dolblije opinie van Ronald Vecht, het hoofd juridische zaken van de publieke omroep, in Mediaforum 2008-4.

De commerciële omroepen, uitgevers en andere mediaproducenten en -distributeurs ervaren de verbreding en vervaging van de taakopdracht van de publieke omroep als een verdere uitbreiding van onnodige, oneerlijke en innovatiebelemmerende marktverstoring. Commerciële business plannen en -modellen worden vernietigd door de onvoorspelbare toetreding van gesubsidieerde spelers die premium content met publiek geld maken en vervolgens voor niks kunnen aanbieden. Zij vinden een luisterend oor bij de Europese Commissie met haar staatssteunregels, maar de lidstaten staan pal voor hun recht om de publieke omroep naar eigen goeddunken te mogen inrichten en financieren.

Hoe wordt die ‘multimediale taakopdracht’ dan gedefinieerd? Het vreemde antwoord is dat de publieke omroep dat grotendeels zelf mag doen, in het vijfjaarlijkse concessiebeleidsplan. Dat behoeft weliswaar de goedkeuring van de minister, maar het initiatief ligt bij de publieke omroep zelf. Ik wil vandaag in dit gezelschap zo min mogelijk praten over staatssteunregels, maar zo’n beetje het meest basale vereiste voor het kunnen verlenen van financiële steun voor het verrichten van een openbare dienstverplichting is dat de lidstaat die verplichting vooraf duidelijk afbakent en definieert.

Het begrip nevenactiviteit blijft bestaan, naast de nieuwe, verbrede hoofdtaak. Nevenactiviteiten zijn activiteiten die niet worden gezien als uitvoering van de publieke taak: denk aan programmabladen, DVD’s, participatie in tijdschriften of websites met uitgevers. De regeling van nevenactiviteiten verandert nauwelijks, zij moeten verband houden met de publieke taak, mogen niet met publieke middelen worden bekostigd (-> gescheiden boekhouding) en moeten marktconform worden verricht (normale prijs).

Nieuwe nevenactiviteiten worden vooraf getoetst door het Commissariaat. Dat geeft volgens minister ‘duidelijkheid’, maar door bestuursrechtelijke procedures zal gedurende de uitoefening vaak het zwaard van Damocles blijven hangen boven de nevenactiviteit (of boven de commerciële activiteit waarmee de nevenactiviteit concurreert).

Erkenningswet

Wij hebben gezien dat de publieke taakopdracht van omroep wordt verbreed, van puur omroep naar alle denkbare audiovisuele mediadiensten. Daarmee verbreedt zich ook de vraag of de financiering van die taak te verenigen is met Europese staatssteunregels. Het gaat niet meer over de financiering van de publieke omroep, maar om de financiering van publieke mediadiensten.

In deze context wil ik iets zeggen over de aangekondigde Erkenningswet. Omroepen worden nu ingedeeld in twee categorieën. Omroepen met minimaal 300.000 leden zijn A-omroepen. Die krijgen twee keer zo veel budget als B-omroepen (tussen de 150.000 en 300.00 leden). Heb je 301.000 leden en verlies je er 2.000 door een onhandige reality show of een strenge winter (dat is het nadeel van een vergrijsd ledenbestand), dan halveert je budget.

Het nieuwe model moet werken met een glijdende schaal. Om de vijf jaar worden de ledenadministraties naast elkaar gelegd. Iedereen met meer dan 150.000 leden krijgt een basisbeurs, maar de resterende buit wordt onderling verdeeld naar rato van ledenaantal. Hoe meer leden, hoe meer zendtijd en hoe meer geld.

Het nieuwe plan is flexibeler en biedt meer stimulans aan omroepen om hun achterban te blijven mobiliseren. De financiële stoelendans wordt een permanente wervingscampagne. Ieder zieltje, ieder programmablaadje telt!

Het voorstel lijkt zich dus te gaan beperken tot beperkte herverdeling van geld en zendtijd onder de bestaande omroepverenigingen. Dat is weinig spannend. Toch schrijft publieke omroep-jurist Ronald Vecht aan het einde van zijn opinie in Mediaforum dat het parlement de Multimediawet maar snel moet goedkeuren omdat het alleen maar een technische opfrisbeurt is, terwijl de politiek interessante wijziging de Erkenningswet zal zijn. Een oproep waar ik hard om moest lachen. Geef ons blind die multimediale taakomschrijving op grond waarvan wij alles mogen en ga dan traditiegetrouw uitgebreid soebatten over de instituties en poppetjes als het toch niet meer uitmaakt.

Toch hoop ik dat de Tweede Kamer inderdaad werk gaat maken van de Erkenningswet, namelijk door hem grondig te verbouwen. Zo’n minimale verschuiving van het meubilair zoals door de regering voorgesteld is namelijk moeilijk te rechtvaardigen. Zeker nu de taakopdracht zo breed en vaag is geworden. Waarom zouden alleen de bestaande publieke omroepverenigingen met publiek geld websites en on-demand diensten mogen aanbieden, waar er allerlei marktpartijen zijn die dat al langer en beter doen? Waarom wordt het erkenningenregime niet opengebroken, zodat allerhande media-instellingen kunnen meedingen naar publieke financiering of cofinanciering voor publieke programma’s?

Toepassingsbereik Multimediawet

Dat brengt mij op het toepassingsbereik van de nieuwe wetten. Ik begin met de Multimediawet en zeg dan tot slot iets over de implementatiewet. Hoewel de regering stelt dat de Multimediawet al helemaal klaar is voor gemakkelijke implementatie van de richtlijn, brengen beide wetten andere problemen met zich mee.

Het toepassingsbereik van een wet begint met de definities, altijd krachtvoer voor juristen. De Multimediawet biedt op dat punt een waar feestmaal, met 45 heen- en weer terugverwijzende, hele- en halve cirkeldefinities die drie pagina’s Kamerstukken papier bedekken. Een lezing leent zich niet voor een gedetailleerde uiteenzetting en vergelijking, dus maakt u zich geen zorgen. Persoonlijk had ik mijn hoop gevestigd op de schriftelijke voorbereiding in de Tweede Kamer, maar in het Verslag lees je er exact niets over en ook een nota van verbetering en een nota van wijziging hebben de definities intact gelaten.

Een van de redenen voor een geheel nieuwe Mediawet is volgens de regering dat het begrippenapparaat en de opzet van de huidige Mediawet sterk verouderd zijn en dat de wet door opeenvolgende wetswijzigingen onoverzichtelijk is geworden.¹ Dit wetsvoorstel moet zorgen voor een goede ordening en samenhangende structuur en met zijn begrippenapparaat aansluiten op de huidige digitale mediapraktijk.

De verwarring die wordt veroorzaakt door het gebruik in de huidige Mediawet van de begrippen programma en programma-onderdeel, verdwijnt: wat we nu een programma moeten noemen wordt straks een programmakanaal en waar we het nu over een programma-onderdeel hebben praten we straks over een programma. Dat sluit beter aan bij het gewone taalgebruik, waarin met ‘programma’ inderdaad wordt gedoeld op een individuele film of spelshow (bijvoorbeeld Dansen met de Sterren) en niet op de gehele dienstverlening op een bepaalde zender (bijvoorbeeld SBS6).

Daarvoor in de plaats geeft de nieuwe Mediawet ons echter een veelheid aan nieuwe verwarringen terug. Wat te denken van het begrippenpaar omroepnetwerk en omroepnet, waarbij het begrip omroepnet verwijst op transmissiecapaciteit op een omroepnetwerk? En wie gaat de begrippen omroepnet, media-aanbod, aanbodkanaal, programma-aanbod en programmakanaal zonder hulpstukken uit elkaar houden? Als dit “mensentaal” is dan heb ik een DNA-tekort.

Zulke ingewikkelde en eindeloos naar elkaar terugverwijzende definities kunnen niet anders dan onverwachte en verstrekkende gevolgen hebben. Zo ook hier. Ik geen een voorbeeld.

In het nader rapport schrijft de regering dat voor de commerciële omroepen de reikwijdte van de nieuwe wet gelijk blijft aan de huidige wet en dat verbreding naar andere mediadiensten pas bij de implementatie van de richtlijn aan de orde zal zijn.²

Maar is dat wel zo? Volgens het nieuwe artikel 3.1 MMw is de toestemming van het Commissariaat vereist voor “het verzorgen van een commerciële omroepdienst.” Dat begrip wordt gek genoeg weer niet gedefinieerd, maar als je de wel gedefinieerde begrippen omroepdienst, commerciële mediadienst, media-aanbod, omroepnetwerk en programma zorgvuldig naast elkaar legt, lijkt het nieuwe begrip ‘commerciële omroepdienst’ ruimer te zijn dan het bestaande begrip ‘het verzorgen van een programma’.

Het begrip programma wordt op dit moment namelijk, in overeenstemming met het Mediakabel-arrest van het Hof van Justitie, zodanig uitgelegd dat uitzenden via IPTV (denk aan interactieve televisie van KPN, Tele2, etc) er niet onder valt. Het Commissariaat heeft een heldere beleidslijn: wij gaan niet over internet. Voor IPTV uitzendingen heb je op basis van het huidige artikel 71a Mw geen toestemming van het Commissariaat nodig.

Dat lijkt onder de Multimediawet dus anders te worden. In de memorie van toelichting wordt dat tussen neus en lippen door bevestigd: omroep is “het via elektronische communicatienetwerken (zendernetwerken, satelliet, kabelnetwerken – inclusief IP –, mobiele netwerken) ongericht verspreiden of beschikbaar stellen van media-aanbod met als kenmerk dat het gelijktijdig door kijkers- en luisteraars wordt ontvangen volgens een vastgesteld uitzendschema waar zij geen invloed op hebben.”³

Techniekonafhankelijkheid heeft dus één doel en effect bij de publieke omroep – het verbreden van de taakopdracht – maar een heel ander en amper onderbouwd effect op de regulering van de commerciële omroep, die is gebaseerd op dezelfde definities: ook IPTV uitzendingen worden opeens gereguleerd. Op dit moment zijn aanbieders daarvan niet gehouden aan de regels over reclame, sponsoring, quota, cross ownership, verplichte onderwerping aan Reclame Code, etc.

Voor zover het gaat zenders die tegelijkertijd via IPTV en de gewone kabel worden uitgezonden, is het natuurlijk niet zo schokkend dat die straks op dezelfde manier gereguleerd worden. Maar wat de denken van lineair programma-aanbod dat uitsluitend via IPTV wordt aangeboden? Waarom moet dat opeens, vooruitlopend op de implementatie van de nieuwe richtlijn, gereguleerd gaan worden? En hoe gaan wij, vooruitlopend op die implementatie, om met interactieve elementen in IPTV programmering zoals red-button spelletjes/advertenties/portals?

Toepassingsbereik Richtlijn

En volgend jaar wordt het allemaal nog veel ingewikkelder, dan moet de kersverse Multimediawet al weer zijn tweede wijziging ondergaan in de vorm van de implementatie van de nieuwe Richtlijn Audiovisuele Mediadiensten.

Het is de eerste wijziging van de Televisierichtlijn in tien jaar en moet het Europese mediarecht geschikt maken voor het tijdperk van technologische convergentie en interactieve media.

De richtlijn zorgt voor de uitbreiding van mediaregulering naar niet-lineaire audiovisuele mediadiensten: diensten op aanvraag waarbij de kijker bepaalt wat hij ziet en wanneer. Dergelijke geïndividualiseerde diensten voldoen niet aan de klassieke grondslagen voor mediaregulering: ze leggen geen beslag op schaarse distributie-infrastructuur en hebben een veel minder sterk effect op de collectieve opinievorming.

Dat laatste laat zich simpel illustreren aan de hand van, hoe anders, voetbal. Ik zat met vrienden te kijken naar Nederland – Italië. In het midden van de vloeiende aanval die leidde tot de 2-0 van Sneijder, hoorden wij om ons heen al enorm gejuich. Wat bleek, we keken via digitale tv en dat loopt drie seconden achter. Een ontluisterende ervaring, maar toch deelden wij de ervaring met de analoge kijkers. Dat is anders al je de wedstrijd pas de volgende dag voor het eerst zou zien: de on-demand kijker maakt het programma alleen individueel mee, los van alle andere kijkers.

In plaats van deze diensten met rust te laten heeft Brussel ervoor gekozen ze wel te reguleren, maar minder streng dan lineaire omroepdiensten. Een richtlijn die in 1989 werd gepresenteerd als een reguleringsmiddel ter bevordering van vrij verkeer van televisiediensten is in zijn nieuwe hoedanigheid verworden tot regulering van content per se.

Ouderwetse diensten moeten nog steeds gereguleerd worden omdat volwassenen moeten worden beschermd tegen misleiding, haatzaaien en pillen en kinderen in het bijzonder ook nog moeten worden beschermd tegen tegen seks, geweld en alcohol. Nieuwe diensten moeten gereguleerd gaan worden want naarmate zijn meer televisie-achtig zijn zullen consumenten eerder verwachten dat zij op dezelfde voet worden beschermd.

Als gevolg van de nieuwe richtlijn zijn er drie soorten mediadienst, waarvoor drie sterk verschillende regimes gelden. Allereerst diensten die niet kwalificeren als ‘audiovisuele mediadienst’. Die vallen buiten de richtlijn en worden dus alleen heel slapjes gereguleerd door de richtlijn Elektronische handel.

Daarentegen kunnen zij in veel mindere mate aanspraak maken op het beginsel van home state control: de dienst kan in iedere lidstaat anders gereguleerd worden, terwijl een audiovisuele mediadienst die voldoet aan de regels van de eigen lidstaat in beginsel in de hele EU vrijelijk kan worden aangeboden.

Als een dienst eenmaal een audiovisuele mediadienst blijkt te zijn, zijn die er in twee smaken: lineaire audiovisuele mediadiensten (omroep) en niet-lineaire audiovisuele mediadiensten (on-demand). Omroepdiensten worden min of meer zo gereguleerd als nu, al worden er wat regeltjes afgezwakt en komen er een paar nieuwe bij. On-demand diensten krijgen alleen een aantal minimumregels, zoals met betrekking tot de identificatie van de aanbieder, de scheiding tussen content en commercie en de bescherming van jeugdige kijkers.

De richtlijn moet niet alleen definiëren welke diensten onder welke regels vallen. Het zijn namelijk niet diensten maar dienstaanbieders die het voorwerp van mediaregulering zijn. Je moet dus kunnen aanwijzen welke entiteit verantwoordelijk is voor een bepaalde dienst. Dat wordt vaak beschouwd als de jurisdictiekwestie (mag Nederland of Luxemburg toezicht uitoefenen over RTL4), maar daarmee wordt een wezenlijk tussenvraag overgeslagen. De jurisdictieregels worden namelijk toegepast op de organisatie die op grond van de verschillende definities moet worden aangemerkt als de aanbieder.

Als het erom gaat te bepalen (1) of een bepaalde dienst wordt gereguleerd, (2) welke regime van toepassing is en (3) welke organisatie als de daarvoor verantwoordelijke organisatie wordt gereguleerd, hanteert de richtlijn steeds min of meer dezelfde criteria. Daarbij draait het uiteindelijk om het kunnen bepalen van het ‘wat’ en het ‘wanneer’. Een dienst is (1) pas een audiovisuele mediadienst als de aanbieder redactionele verantwoordelijkheid heeft uitgeoefend over het programmaschema of de programmacatalogus: iemand heeft vastgesteld wat er wel en niet gekeken kan worden en dat georganiseerd in een coherent aanbod.

De richtlijn trekt vervolgens (2) de grens tussen lineaire en niet-lineaire diensten op het punt waar de kijker zelf gaat bepalen wat hij ziet en wanneer.

En als dan tenslotte (3) moet worden vastgesteld welke organisatie in de ‘content delivery value chain’, van productie tot distributie, het voorwerp moet zijn van regulering, wijst de richtlijn precies de organisatie aan die het in haar macht heeft om de kijker die keuze te verschaffen of onthouden, door te bepalen wat er beschikbaar is en wanneer: de organisatie die redactionele verantwoordelijkheid draagt voor de samenstelling van het programmaschema of de programmacatalogus.

Probleemgevallen

Tot zover lijkt de definitie van het toepassingsbereik nog vrij overzichtelijk. De duivel zit hem echter in de details van de definities. Ik noem alleen een paar voor de hand liggende problemen.

Wat is een dienst een audiovisuele mediadienst? De definitie bestaat uit zeven elementen, die nader worden toegelicht in de overwegingen 16 t/m 23 van de wijzigingsrichtlijn. Onder meer is vereist dat de dienst valt onder de ‘redactionele verantwoordelijkheid’ van een aanbieder van mediadiensten en die als ‘hoofddoel’ heeft om het ‘algemene publiek of een deel ervan’ door middel van programma’s te vermaken, verstrooien of opvoeden.

De website van een reisbureau of krant, met een beetje filmmateriaal in de hoek, is dus geen audiovisuele mediadienst. Ik denk een live webcam van een verkeerskruispunt of beverhut ook niet. Het is misschien wel verstrooiend en opvoedend, maar er is geen redactionele verantwoordelijkheid want het gaat om een ongeprogrammeerde, continue beeldenstroom. De Europese Commissie noemt en traffic webcam overigens als typisch voorbeeld van iets wat geen AVMD is juist omdat het element informatie/vermaak/educatie ontbreekt, maar dat lijkt me wel heel willekeurig: informatief is het zeker en vermakelijk vaak genoeg ook.

Volgens de considerans zijn zoekmachines ook geen audiovisuele mediadienst. Daar zal Google blij mee zijn, maar hoe zit het met een zoekmachine die zich specifiek toelegt op het toegankelijk maken van filmpjes? Zolang die filmpjes niet door de aanbieder zelf worden geselecteerd en geprogrammeerd, oefent niemand redactionele verantwoordelijkheid uit en is het dus om die reden geen AMD. Of het het feit dat YouTube een verwijderingsbeleid hanteert voldoende om te kunnen spreken van redactionele verantwoordelijkheid? En wat te denken van die specifieke hoekjes binnen YouTube waar een producent of omroep zijn eigen aanbod mag highlighten? Daar worden pas echt programma’s geselecteerd en geprogrammeerd.

Wanneer is iets en programma? Een AVMD moet bestaan uit de levering van programma’s en dat betekent niet alleen om een reeks beelden met eventueel geluid. Het moet gaan om een reeks beelden “die een afzonderlijk element van een door een aanbieder van mediadiensten opgestelde schema of catalogus vormt en waarvan de vorm en de inhoud vergelijkbaar zijn met die van televisie-uitzendingen.” Volgens overweging 17 moet een on-demand aanbod, wil het onder de richtlijn vallen, ‘voldoende televisieachtig’ zijn om te concurreren om hetzelfde kijkerspubliek als ‘gewone’ televisie en om bij kijkers de verwachting van regulatoire bescherming op te wekken. Daar kom je niet zo ver mee.

Vorm en inhoud lijken mij bovendien geen bruikbare concepten om te bepalen of een audiovisueel aanbod wel voldoende televisieachtig is. Interactiviteit, bijvoorbeeld, is een nieuw fenomeen en daarom misschien voldoende om een aanbod ‘ televisieachtig’ te maken, maar interactiviteit is een functie van zowel vorm als inhoud. Is een telenovelle die uitsluitend via MMS wordt verspreid in heel korte aflevering qua vorm zodanig afwijkend van normale televisie, dat het niet onder de richtlijn moet vallen?

Wat is het algemene publiek of een deel ervan? Een dienst die alleen wordt geleverd aan een besloten gebruikersgroep kan geen AVMD zijn. Wat te denken van een webcast van de hoogste baas van PWC, aan alle PWC-medewerkers wereldwijd. Of een bedrijfstv zender, alleen voor medewerkers? Dat zullen we niet snel een algemeen publiek of deel daarvan vinden. En als de webcast of bedrijfs-tv ook in de publiek toegankelijke receptie getoond wordt?

Hoe bepaal je wie de verantwoordelijke aanbieder is? Het gaat volgens de richtlijn niet om degene die verantwoordelijk is voor de inhoud van de programma’s, maar om het selecteren en programmeren daarvan in een programmaschema of een on-demand catalogus. Maar om wat voor verantwoordelijkheid gaat het? Eindverantwoordelijkheid of beslissingsbevoegdheid in juridische zin? De facto zeggenschap in de dagelijkse praktijk? Met name bij internationale mediaorganisaties met hoofdkantoren en lokale werkmaatschappijen kan het antwoord op die vragen bepalend zijn voor de bepaling van wie – de moeder of de dochter – de verantwoordelijke aanbieder is op wie de jurisdictieregels moeten worden toegepast.