Undercoverjournalist Alberto Stegeman oogstte in april ook al begrip bij het Hof Amsterdam voor zijn undercoveractie op Schiphol-Oost, waarbij hij met een vervalste toegangspas het regeringsvliegtuig wist te betreden. Het Hof past dezelfde criteria toe en concludeert dat Stegeman “heeft aangetoond dat hij een zorgvuldige afweging heeft gemaakt tussen het maatschappelijk belang van het zichtbaar maken van de slechte beveiligingssituatie op Schiphol-Oost en het daartoe plegen van strafbare feiten.”

Publieke omroep BNN werd op 20 september wel veroordeeld, voor het afluisteren van Albert Verlinde met verborgen afluisterapparatuur in een voor dat doel aan hem uitgereikte “Gouden Oor” trofee. De veroordeling was niet het gevolg van een strengere rechterlijke toets maar van het hoge stunt-gehalte van de actie van BNN. De misstand waarvoor zij aandacht vroeg – privacyschending in de roddeljournalistiek in het algemeen en door Verlinde in het bijzonder – werd niet ontdekt of bewezen door hem zelf af te luisteren. De omroep wilde Verlinde een koekje van eigen deeg geven en kijken hoe hij daarop reageerde.

Het EHRM stelt voorop dat journalisten geen aan artikel 10 EVRM ontleend recht hebben om de strafwet te schenden, maar houdt voor mogelijk dat strafbare nieuwsgaring in uitzonderlijke gevallen kan worden gerechtvaardigd als zij in functie staat van een reportage met een zwaarwegend maatschappelijk belang, noodzakelijk is om de misstand journalistiek hard te maken en geen onevenredig gevaar of schade veroorzaak (zie deze annotatie van Voorhoof en Wiersma bij het arrest-Mikkelsen).

De zaken van De Winter en Stegeman roepen de vraag op hoe de noodzaak van de wetsschending moet worden opgevat: noodzakelijk om de misstand te ontdekken, om deze journalistiek hard te maken of om deze op een telegenieke manier in beeld te brengen? In de beschikking in de zaak-De Winter hecht de officier van justitie waarde aan De Winter’s betoog dat hij de hackbaarheid van de OV-chipkaart al eerder aan de orde had gesteld, maar dat het onderwerp pas ging leven (“o.a. een spoeddebat in de Tweede Kamer”) toen hij voor de camera demonstreerde dat gewone mensen dat met eenvoudig beschikbare middelen konden doen. Een reportage die interviews met deskundigen en met “Ken Burns effect” in beeld gebrachte documenten heeft nu eenmaal minder impact dan dynamische beelden van de journalist in flagrante delictu.

De journalisten die in het verleden door te vervalsen lekken aantoonden in het aanvraagsysteem voor rijbewijzen en de verwerking van incasso-opdrachten vonden bij de strafrechter geen genade. De journalisten die anno 2011 de lekken aantonen in de beveiliging van het regeringstoestel en het volkstransport gaan echter vrijuit. De Winter en Stegeman hebben ongetwijfeld van hun voorgangers geleerd en zich ingespannen om proportioneel te werk te gaan, maar als je de vier uitspraken vergelijkt is de noodzakelijkheidsdrempel voor wetsschending in het algemeen belang onmiskenbaar lager geworden.

De ruimte die de journalist heeft om, onder de genoemde voorwaarden, de strafwet te schenden maakt de domeinvraag nijpender: wie is journalist? De Hoge Raad heeft in 2008 bewust geweigerd dat begrip scherp af te bakenen, omdat door de opkomst van het internet ook particulieren zich in het algemeen belang tot een breed publiek kunnen richten. De verwijzing die het EHRM steevast maakt naar handelen volgens de journalistieke beroepsethiek ontbreekt bij de Hoge Raad, evenals de vereisten van regelmatig of beroepsmatig werken zoals we die kennen van de Raad van Europa en de Raad voor de Journalistiek.

Nu de Hoge Raad het door een particulier openbaar maken van informatie in het algemeen belang op een lijn stelt (in de woorden van Dommering: verwart) met het beroepsmatig handelen van een journalist, lijkt het erop dat iedere blogger de strafwet mag schenden als dat noodzakelijk en proportioneel is om een misstand op effectieve wijze aan de kaak te stellen en er niemand in gevaar wordt gebracht. Daar kan je principieel voor of tegen zijn, maar voorlopig creëert het wel een risico op overenthousiaste vigilante-journalistiek door amateurwaakhonden.

Dat journalistieke eenpitters meer controle vanuit een beroepsorganisatie nodig hebben dan vakmensen die dagelijks worden gedisciplineerd door de mores van de redactie lijkt voor de hand te liggen. Tegelijkertijd toont het afluisterschandaal bij News International aan dat een gecorrumpeerde redactie-ethiek individuele journalisten kan verleiden tot daden die zij als zolderkamerblogger niet zouden kunnen bedenken (of financieren). Verschillende Britse politici én journalisten pleiten inmiddels voor toezicht met tanden, inclusief schrapping van het tableau voor veelplegers, of voor een wortel- en stokbenadering waarbij officiële ‘register’-journalisten een verdergaande ‘public interest defence’ krijgen tegen smaadclaims.

Oorspronkelijk gepubliceerd in Mediaforum 2009-1.

Sinds 1 januari 2009 beschikken wij over een gloednieuwe Mediawet.[1] Net als zijn voorganger zal ook deze wet al snel een van de meest geamendeerde wetten van ons land zijn. De eerste wijzigingsvoorstellen dienen zich al aan. Uiterlijk 19 december 2009 moet de Europese Richtlijn Audiovisuele Mediadiensten geïmplementeerd zijn – een wetsvoorstel wordt binnenkort bij de Tweede Kamer verwacht.[2] Het zou mij persoonlijk verbazen als de implementatie van de richtlijn in de nieuwe Mediawet zo’n eenvoudige exercitie wordt als tot nu toe wordt gesuggereerd. De Tweede Kamer moet bovendien opnieuw nadenken over de aanpak van haatzaaiende zenders: naar aanleiding van de kritiek van Hins in dit blad[3] heeft de Eerste Kamer de Minister ertoe gebracht de hierop ziende bepalingen niet in werking te laten treden.[4]

Allereerst moet de Tweede Kamer zich echter buigen over de Erkenningswet (wetsvoorstel 31804). Deze wet wijzigt de criteria en procedures voor de erkenning en financiering van publieke omroepverenigingen. De bedoeling is dat de wet nog vóór de zomer in werking treedt, want de concessies voor de nieuwe periode 2010-2014 moeten in de tweede helft van dit jaar verleend worden. De komende maanden zullen de publieke omroepverenigingen vechten voor ieder lid, want het ledenaantal per 1 april bepaalt de zendtijd voor de komende vijf jaar. De nieuwe regeling is flexibeler voor bestaande omroepverenigingen. A- en B-omroepen verdwijnen; boven het minimale ledenaantal van 150.000 geeft ieder lid meer zendtijd en meer geld. Ieder zieltje telt.

De voorgestelde Erkenningswet maakt toegang tot het bestel voor nieuwkomers nog moeilijker dan het al was. Het nieuwe artikel 2.26 eist namelijk dat nieuwe omroepverenigingen zich “naar stroming en naar voorgenomen media-aanbod wat betreft genre, inhoud en doelgroepen zodanig onderscheiden van de [bestaande] omroepverenigingen, dat de verscheidenheid van het media-aanbod van de landelijke publieke mediadienst wordt vergroot en een vernieuwende bijdrage wordt geleverd aan de uitvoering van de publieke mediaopdracht op landelijk niveau.”

In de toelichting legt de minister uit: “Als bestaande omroepen alle onderwerpen en doelgroepen al in hun programmering bestrijken en bereiken, dan is er geen reden om de nieuwe omroep toe te laten, zelfs al vertegenwoordigt deze wel een andere maatschappelijke stroming.”[5] Om er als nieuwkomer bij te komen, moet je dus iets doen wat volgens de minister en zijn adviseurs daadwerkelijk vernieuwend is. Hetzelfde doen als een bestaande omroepvereniging, maar dan veel beter of efficiënter, is niet voldoende.

Het systeem is daarmee fundamenteel behoudend: als twee omroepverenigingen, een bestaande en een nieuwe, zich met vergelijkbare programmering willen richten op vergelijkbare doelgroepen, dan wint niet degene die de mooiste programma’s gaat maken voor het minste geld. Nee, degene die wint is degene die al in het bestel zit. De verklaring voor dit conservatisme? Volgens de minister moeten er niet te veel omroepverenigingen in het bestel komen, “anders bezwijkt het bestel uiteindelijk aan zijn eigen openheid.” Dat klinkt logisch, maar het is een zelf gecreëerd probleem. Het publieke omroepkasteel heeft namelijk geen bruikbare uitgang. Je kan je erkenning kwijt raken door onder de 150.000 leden te zakken of door een strafbaar feit te plegen, maar niet door aanhoudend matige programma’s te maken van al dat publieke geld.  Pas als een omroepvereniging 10 jaar achter elkaar ernstig verzaakt, kan de minister een nieuwe concessie weigeren, aldus het gewijzigde artikel 2.32. Geen wonder dat het proppen wordt

Dit kunstmatige drukteprobleem rechtvaardigt niet het buitensluiten van nieuwkomers. Waarom zouden de bestaande omroepen minder moeten presteren dan nieuwkomers? De oplossing voor het probleem is bovendien eenvoudig: een maximumaantal omroepverenigingen erkennen. Bijvoorbeeld 15. Zijn er meer dan 15 concessieaanvragen die voldoen aan de formele criteria (ledenaantal, solvabiliteit e.d.), moet de minister ze aanvragen vergelijken. Welke programmering willen de aanvragers maken? Voor welke doelgroepen? Hoeveel geld hebben ze daarvoor nodig? De 15 beste krijgen de erkenning, de rest valt af.

Moet een omroepvereniging die haar erkenning kwijt raakt dan de deuren sluiten? Helemaal niet. Die kan gewoon programma’s blijven maken, maar nu in opdracht van andere publieke of commerciële omroepen. De vereniging kan zich bovendien op de vrije markt bezighouden met allerhande nieuwe media initiatieven, onbelemmerd door regels en beschuldigingen over oneerlijke concurrentie. Na vijf jaar kan de omroepvereniging terug komen uit de commerciële wildernis en andermaal meedingen naar een (voorlopige) erkenning. Uitgerust en vol met nieuwe ideeën en inspiratie. Als een verzuurde wetenschapper die terugkomt van een verfrissende sabbatical in een warm land.

Ik denk dat wij zowat iedere omroepvereniging wel vijf jaar kunnen missen, zeker als we daar een betere voor terugkrijgen. De beste programma’s komen geheid terug in de programmering van de andere omroepverenigingen. En als we gedurende die vijf jaar tot de ontdekking komen dat een bepaalde omroep echt onmisbaar is, leggen we na vijf jaar de rode loper weer uit.

De voorgestelde regeling voor de erkenning van nieuwe publieke omroepen komt neer op discriminatie onder zowel het EG-recht als het EVRM. Een programmatoets voor nieuwkomers is alleen eerlijk als ook de bestaande omroepen een programmaplan moeten indienen – en alle plannen vervolgens langs dezelfde meetlat worden gelegd. De Tweede Kamer heeft nu de gelegenheid de voorgestelde Erkenningswet zodanig aan te passen, dat er gelijke kansen ontstaan voor alle potentiële publieke omroepverenigingen, nieuw en oud. Dat  leidt geheid tot betere programma’s voor minder geld. Wie kan daar nou tegen zijn?

[2] Zie het themanummer Mediaforum 2008-2.

[3] A.W. Hins, ‘Haatzaaiende zenders en de nieuwe Mediawet’, Mediaforum 2008-4, pp. 164-167.

[4] Stb. 2008, 585.

[5] Kamerstukken II 2008-2009, 31 804, nr. 3, p. 11.

Op grond van deze korte brief kunnen wij twee constateringen doen: de Nederlandse overheid tapt bijzonder veel en doet bijzonder weinig moeite om nut en noodzaak van de toepassing van dat opsporingsmiddel te onderbouwen. Of de eerste constatering een reden tot zorg is kunnen wij niet weten – en daarom is de tweede constatering juist zo ernstig.

Bijzonder veel

In de Verenigde Staten zijn in 2007 in totaal 2208 tapbevelen uitgevaardigd in opsporingsonderzoeken.² Een snelle rekensom leert dat een Nederlander vorig jaar 190 keer zo veel kans maakte als een Amerikaan om door zijn overheid te worden afgeluisterd.

Hoe die enorme taplust van de Nederlandse opsporingsbranche te verklaren? Zijn die Amerikanen nou zo dom of zijn wij in Nederland zo slim? Is Nederland zo crimineel en/of technisch hoogstaand, of is de drempel voor toepassing van deze bevoegdheid misschien wat laag? Is het nou zo’n effectief opsporingsmiddel, of is het gewoon een makkelijk opsporingsmiddel? De investeringskosten voor aftapbaarheid worden gedragen door de aanbieders, die per tap slechts een vergoeding van 13,13 euro ontvangen.³ In veel opsporingsonderzoeken is het plaatsen van een of meer telefoontaps kennelijk een automatisme geworden: het kost bijna niks en wie weet levert het nog wat op ook.

Het is tijd voor een herbezinning: niet op het bestaan van de aftapbevoegdheid op zich, maar wel op de toepassingsvoorwaarden. Een telefoontap moet geen automatisch onderdeel zijn van ieder beetje stevig opsporingsonderzoek maar een daadwerkelijk bijzondere opsporingsbevoegdheid. Een serieuze kostenvergoeding is te overwegen omdat het opsporingsautoriteiten per geval zou dwingen een afweging van nut en noodzaak te maken. Tegelijkertijd is strafvordering geen marktactiviteit waarin economische afwegingen een sturende rol zouden moeten spelen: hoe leg je aan een misdaadslachtoffer uit dat een tip niet kon worden nagetrokken omdat het tapbudget op was?

Bijzonder weinig

Een behoorlijk debat over aftappen vergt een revolutie in transparantie. Het aftappen van privécommunicatie is een ingrijpende inbreuk op het communicatiegeheim die gerechtvaardigd moet worden door een dringende maatschappelijke behoefte. Deze totaalcijfers zeggen daar niks over. De proportionaliteit en noodzakelijkheid van een tap kan alleen per geval worden beoordeeld, aan de hand van de ernst van de verdenking, het nut van de tap in het opsporingsonderzoek, de aanwezigheid van een minder verstrekkend middel dat ook werkt, etc.

Met alleen dit totaalcijfer kan het parlement zijn controlerende werk niet doen. Vergelijk dat met het Amerikaanse rapport over 2007, dat per tap verslag doet van aanleiding, duur, kosten en opbrengsten. En er is wel meer mis met de controle op de toepassing van de aftapbevoegdheid. Zo wordt de verplichting van justitie om degene die wordt afgetapt daarover te informeren zodra het onderzoek dat toestaat (artikel 126bb Sv) in de praktijk massaal genegeerd.⁴ Om een paar West-Afrikaanse bendes tegen te gaan moet heel Nederland voortaan een paspoort tonen om zich te mogen uiten. Wat mij betreft houden we even op met nieuwe bevoegdheden en gaan we eerst eens rustig de bestaande regels nakomen en evalueren.

Als het gaat om de verlening van ingrijpende en ingewikkelde strafvorderlijke bevoegdheden aan de staat moeten wij als burger erop vertrouwen dat de staat die zorgvuldig uitoefent en dat het parlement daar scherp op toeziet. Misschien dat die 25.000 taps per jaar allemaal nodig en proportioneel zijn. Van de overheid mogen wij echter verwachten dat zij een serieuze poging doet om dat behoorlijk te onderbouwen en dat zij de wettelijke waarborgen respecteert. Alleen zo’n overheid verdient het voordeel van de twijfel.

Oorspronkelijk gepubliceerd in Mediaforum 2008-6.