De wet van Murphy – Het Premier League-arrest van het Hof van Justitie en de toekomstige exploitatie van uitzendrechten

Mogen voetbaluitzendrechten territoriaal exclusief verkocht worden? Mag de import van buitenlandse satelliettelevisiepakketten en -decoders worden verboden om stadionbezoek te stimuleren? Zit er überhaupt wel auteursrecht op (uitzendingen van) voetbalwedstrijden, of alleen maar op ingemonteerde logo’s en jingles? Dat zijn de belangrijkste vragen die aan de orde komen in dit arrest van het Hof van Justitie dat, afhankelijk van wie je het vraagt, zal leiden tot radicale aanpassingen in de exploitatie van uitzendrechten of alleen tot wat meer muziek en plaatjes in voetbalprogramma’s.

Artikel geschreven met Pepijn van Ginneken, gepubliceerd in Mediaforum 2011-11/12 [PDF]

Feitelijke achtergrond

De geschillen waarin de prejudiciële vragen zijn gerezen, vloeien voort uit de praktijk om uitzendrechten voor voetbalwedstrijden per EU-Lidstaat afzonderlijk te verkopen en om de betaaltelevisiepakketten waarin zij vervolgens aan het publiek worden aangeboden, geografisch te beperken door verkoop en gebruik buiten het gelicentieerde gebied te verbieden. Deze werkwijze is bedoeld om elke nationale licentienemer binnen zijn landsgrenzen exclusiviteit te kunnen bieden en zo de totale commerciële opbrengst van de uitzendrechten te maximaliseren en werkt dus alleen zo lang de licentiegever in staat is die exclusiviteit te waarborgen.

In deze geschillen was het de Fooball Association Premier League (kortweg FAPL, de Engelse evenknie van de Eredivisie), die opkwam tegen het gebruik door Engelse caféhouders van satellietabonnementen met bijbehorende decodeerapparatuur uit Griekenland, waarmee zij hun klanten Premier League voetbal konden voorschotelen tegen aanzienlijk lagere kosten dan als zij een abonnement hadden afgesloten op de Britse licentienemer BSkyB.

FAPL beschouwt deze praktijk terecht als een ondermijning van haar op territoriale exclusiviteit gebaseerde exploitatiemodel en begon een aantal proefprocedures, zowel tegen tussenpersonen die Griekse satellietabonnementen en decoderapparatuur verhandelden als tegen caféhouders die daarvan gebruik maakten. De FAPL deed daarin onder meer een beroep op een Britse wet die betaaltelevisie-exploitanten beschermt tegen de import van buitenlandse decoderapparatuur waarmee de beschermde zenders kunnen worden ontvangen, op het verbod in de licentieovereenkomst voor de Griekse licentienemer om decodeerapparatuur te leveren buiten het exclusieve gebied en op haar auteursrecht op de inhoud van de uitzendingen. De zeer omvangrijke prejudiciële vragen (zie § 54 e.v. van het arrest) zien op de verenigbaarheid van deze wetgeving en licentieovereenkomst met de vrij verkeersregels, de mededingingsregels en de Europese richtlijnen over auteursrecht en voorwaardelijke toegangssystemen.¹

Vrij verkeer

In het arrest gaat het ten eerste om de vraag of de verdragsregels van vrijheid van dienstverrichting zich verzetten tegen een regeling van nationaal recht, in dit geval artikelen 297 en 298 van de Copyright, Designs and Patents Act 1988, die Britse betaaltelevisie-exploitanten het recht geeft op te treden tegen de levering en afname van buitenlandse betaaltelevisiediensten waarmee dezelfde programma’s kunnen worden bekeken. Het Hof stelt eerst (ov. 77-84) vast dat deze regeling moet worden getoetst aan de regels over vrij verkeer van diensten en niet die over vrij verkeer van goederen, omdat de decoders en smartcards niet meer dan een onderdeel zijn van de levering van de betaaltelevisiedienst. Het heeft weinig woorden nodig om vast te stellen dat sprake is van een beperking van het vrije verkeer van (satelliettelevisie)diensten (ov. 85-89), die verboden is tenzij deze objectief gerechtvaardigd kan worden.

Rechtvaardiging I: bescherming intellectuele eigendom

Hoewel bescherming van intellectuele eigendom een objectieve rechtvaardiging kan opleveren voor een beperking van het vrij verkeer van diensten, geldt dat volgens het Hof alleen voor zover de beperking geschikt en proportioneel voor de bescherming van de rechten die het specifieke voorwerp van de betrokken IE-rechten vormen (ov. 106 e.v.). Stap één (geschiktheid) neemt het Hof betrekkelijk eenvoudig: volgens het Hof is de beperking geschikt om de rechten te beschermen. Het Hof staat vervolgens uitvoerig stil bij stap twee (proportionaliteit). De beperking kan proportioneel zijn voor zover die de maker recht geeft op een passende beloning – een concept dat het Hof vervolgens verrassend gedetailleerd uitwerkt –, maar niet voor zover die de mogelijkheid garandeert om via kunstmatige geografische segmentering de hoogst mogelijke vergoeding te verkrijgen.

Interessant is dat het Hof hier wetgeving beoordeelt, maar daar eigenlijk ‘doorheen’ kijkt omdat de wetgever een specifieke constructie van private aanbieders blijkt te beschermen. Volgens het Hof (ov. 115) leidt het Britse systeem ertoe dat de licentienemer ‘extra’ betaalt ter verkrijging van een absolute territoriale exclusiviteit die kan leiden tot kunstmatige prijsverschillen tussen afgeschermde nationale markten. De compartimentering en kunstmatige prijsverschillen die daar het gevolg van zijn, zijn in strijd met het fundamentele doel van het Verdrag, namelijk de totstandbrenging van de interne markt. Die ‘extra’ beloning gaat de passende beloning voor de licentie te boven, zodat de bescherming daarvan een disproportionele beperking is van het vrij verkeer. Het Hof zegt overigens ook dat voor gewone territoriale exclusiviteit mag worden betaald (ov. 114).

Aldus sneuvelt de specifieke Britse wettelijke bescherming tegen import, verhandeling en gebruik van buitenlandse decodeerapparatuur. Tegen de benadering van het Hof zou kunnen worden ingebracht dat de beweerde doelstelling van de extra betaling – daling van prijzen in de dure ‘kerngebieden’ zoals het Verenigd Koninkrijk – onzeker is gezien de omslachtigheid van de ‘Griekse route’ voor consumenten en de mogelijke meerwaarde van de bekende Britse presentatoren en commentatoren.

Tegelijkertijd zou het effect op de nu nog goedkope ‘randgebieden’ zoals Griekenland wel eens negatief zou kunnen zijn: indien de FAPL het gebruik van goedkopere decoderkaarten uit andere lidstaten niet kan voorkomen, kan niet worden uitgesloten dat zij de uitzendrechten voortaan alleen maar op de voor haar lucratiefste markt van de Europese Unie, namelijk het Verenigd Koninkrijk, aanbiedt of koppelt aan soortgelijke prijzen als in het Verenigd Koninkrijk. Dan zou het moeilijker zijn in een lidstaat als Griekenland toegang tot de uitzendingen te krijgen. Zeker is dit echter niet, gelet op het hiervoor genoemde feit dat de Griekse route omslachtig is. Het is de vraag of het bedrijfseconomisch zinnig is om een veel te hoge prijs te vragen voor het pakket in Griekenland (waardoor men klanten misloopt) om een beperkt lek te voorkomen.

Het Hof gaat hier echter niet op in, en laat dit een economische keuze die de rechthebbende toekomt. De vraag hoe hij zijn rechten in de toekomst nog het beste kan exploiteren, zal in dat opzicht doorslaggevend zijn. Hierbij zal vooral een rol spelen of alternatieve exploitatiemodellen kunnen worden ontwikkeld, of dat door beperking van het commentaar tot bepaalde taalversies de markten in de praktijk voldoende kunnen worden afgeschermd om op de verschillende nationale markten verschillende prijzen te kunnen blijven vragen.

Rechtvaardiging II: stimuleren stadionbezoek

Als subsidiaire rechtvaardigingsgrond voor de wettelijke afscherming van de Britse markt voerde de FAPL c.s. nog aan dat met de import van buitenlandse betaaltelevisiepakketten afbreuk gedaan zou worden aan het stadionbezoek. Sky mag op zaterdagmiddag geen live-wedstrijden uitzenden, om zo fans aan te moedigen zelf naar het stadion te gaan. Die uitzendbeperking wordt niet opgelegd aan buitenlandse licentienemers, wier kijkers niet in staat worden geacht massaal naar de Engelse stadions af te reizen. Het zal niet verrassen dat ook deze op zich sympathieke rechtvaardigingsgrond bij het Hof sneuvelt op het altaar van de proportionaliteit (ov. 123): als de FAPL het stadionbezoek wil beschermen, kan zij de uitzendbeperking op zaterdagmiddagen eenvoudigweg aan alle licentienemers opleggen. Europeesrechtelijk geen speld tussen te krijgen, maar of de niet-Britse Premier League kijker blij wordt van deze vervolmaking van de interne markt is twijfelachtig.

Mededinging

In het arrest gaat het ten tweede om de vraag of licentieovereenkomsten een mededingingsbeperkende strekking hebben, wanneer een aanbieder van programma-inhoud een reeks exclusieve licentieovereenkomsten per Lidstaat aangaat en elke licentie een contractuele verplichting voor de omroeporganisatie bevat om te voorkomen dat haar satellietdecoderkaarten, die het mogelijk maken om de in licentie gegeven programma-inhoud te ontvangen, buiten de in licentie gegeven Lidstaat worden gebruikt. In de geschillen wordt het verlenen van exclusieve licenties voor de uitzending van voetbalwedstrijden van de Premier League op zich niet ter discussie gesteld. De onderhavige geschillen hebben betrekking op de aanvullende contractuele verplichtingen bij die licenties om geen decodeerapparatuur aan te bieden voor gebruik buiten het door de licentieovereenkomst bestreken grondgebied.

Volgens het Hof (ov. 139 e.v.) zijn deze verplichtingen gericht op het herstel van de tussen de lidstaten bestaande nationale barrières, hetgeen in de weg staat aan de doelstelling van de mededingingsregels die er juist toe strekken de nationale markten te integreren. Zij hebben tot doel door het over en weer opbouwen van barrières tussen licentiegebieden iedere mededinging tussen omroeporganisaties uit te sluiten. Dergelijke licenties met een absolute gebiedsbescherming hebben een mededingingsbeperkende strekking, aldus het Hof.

Deze beoordeling sluit aan bij de recente arresten van het Hof van Justitie inzake overeenkomsten die tegen de parallelhandel in geneesmiddelen gericht zijn.² Herhaaldelijk heeft het Hof overeenkomsten tot afscherming van de nationale markten volgens de nationale grenzen, die de parallelexport tussen geneesmiddelen beogen te verbieden of te beperken, gekwalificeerd als overeenkomsten die de strekking hebben de mededinging te beperken. Ook hier ging het om absolute gebiedsbescherming.

Het Hof plaatst zijn overwegingen weliswaar in de sleutel van het beoordelen (en nietig achten) van de aanvullende contractsbepaling die verkoop buiten het ‘eigen’ gebied verbiedt. Tegelijkertijd is het gevolg daarvan dat een licentienemer die volgens zijn contract met de FAPL alleen aan Griekse afnemers mag leveren, toch ook aan buitenlanders gaat leveren. Mededingingsrechtelijk zou dat logisch zijn, maar zou het auteursrechtelijke gevolg daarvan niet zijn dat hij de grenzen van zijn – immers tot Griekenland beperkte – licentie overschrijdt? Of grijpt het mededingingsrecht toch verder in, in die zin dat het niet alleen de aanvullende verbodsbepaling vernietigt maar daarmee ook de auteursrechtlicentie zelf beïnvloedt? In dat geval zou het mededingingsrecht de licentie van de FAPL aan de Griekse aanbieder uitbreiden van een louter Griekse zoals beoogd naar een EU-brede. De ‘pijn’ is volgens het Hof beperkt tot de aanvullende verbodsbepaling, maar het praktische gevolg gaat verder en het is bovendien de vraag of de beperking tot Griekenland in civielrechtelijke zin wel splitsbaar van de overige (met name: financiële) bedingen in het licentiecontract.³

De motivering van het Hof voor wat betreft het mededingingsrecht is zeer standaard en bevat weinig uitleg. Het huidige arrest van het Hof laat de vraag open of een andere dan absolute gebiedsbescherming wel verenigbaar zou zijn met het mededingingsrecht. Men kan denken aan een aan de uitzendlicentie gekoppelde contractuele verplichting die alleen inhoudt dat de omroeporganisatie geen gerichte marketinginspanningen pleegt om zijn satellietdecoderkaarten buiten het licentiegebied te verkopen (zogenaamde actieve verkoop), maar die vrij laat dat de omroeporganisatie de satellietdecoderkaarten aan derden buiten het licentiegebied levert wanneer deze derden zich zelfstandig bij de omroeporganisatie melden (passieve verkoop). Een dergelijk onderscheid in actieve en passieve verkoop is onder andere terug te vinden in de Groepsvrijstelling inzake Verticale overeenkomsten⁴, net zoals in enige specifieke gevallen de Groepsvrijstelling inzake Technologie-overdracht⁵ Echter, de oudere jurisprudentie van het Hof over licenties van IE-rechten maakt dit onderscheid niet.⁶ Het lijkt onvermijdelijk dat over deze vraag nieuwe jurisprudentie zal komen.

Auteursrecht

Het tweede deel van het arrest (ov. 147 e.v.) gaat over de auteursrechtelijke kwalificatie van het ontvangen, decoderen en in Britse kroegen tonen van de Griekse Premier League uitzendingen. De meest tot de verbeelding sprekende passages van het arrest gaan echter over de beschermbaarheid van (uitzendingen van) voetbalwedstrijden.

Waarop berust auteursrecht?

Bij de beoordeling van de rechtvaardiging van het vrij verkeer van diensten overweegt het Hof (ov. 96 e.v.) dat voetbalwedstrijden zelf, dat wil zeggen de prestaties van de wedstrijddeelnemers, niet in aanmerking komen voor auteursrechtelijke bescherming: een sportwedstrijd is geen intellectuele schepping en een voetbalwedstrijd al helemaal niet, omdat daarbij spelregels gelden die geen ruimte laten voor creatieve vrijheid in auteursrechtelijke zin. Deze uitkomst is weinig controversieel, in elk geval voor de Nederlandse lezer: sinds het arrest KNVB/NOS uit 1987 weten we dat er geen auteursrecht berust op sportprestaties en dat er ook geen sprake is van “een prestatie van dien aard dat zij op een lijn valt te stellen met die welke toekenning van een dergelijk recht rechtvaardigen.”⁷ Naar Brits auteursrecht geldt hetzelfde.⁸

Bij de beantwoording van de prejudiciële vragen over het auteursrecht overweegt het Hof echter (ov. 149) dat vast staat dat de FAPL het auteursrecht heeft op de openingsvideo, de hymne van de Premier League, de vooraf opgenomen filmpjes met hoogtepunten van recente wedstrijden en de diverse grafische afbeeldingen. Moet hieruit, zoals sommige commentatoren hebben geopperd, a contrario worden geconcludeerd dat er volgens het Hof dus géén auteursrecht berust op de wedstrijdregistratie als zodanig, dus los van de daarin ingemonteerde grafische en muzikale werken? Dat zou een schok zijn, in elk geval voor Nederlandse auteursrechtbeoefenaren en voor exploitanten van televisierechten. Algemeen is immers steeds aangenomen dat de televisieregistratie van een wedstrijd wel een beschermd (film)werk is, vanwege de creatieve keuzes die daarbij gemaakt (kunnen) worden, bijvoorbeeld in de sfeer van de opstelling en bediening van camera’s, regie, keuze en vormgeving van herhalingen en uiteraard gesproken commentaar.⁹

Heeft het Hof nu een streep gezet door het op auteursrecht en naburige rechten gebaseerde exploitatiemodel van voetbaluitzendrechten en kan iedereen dus live feeds van voetbaluitzendingen vrijelijk kopiëren en doorleveren? Wij denken van niet. Allereerst: het staat er niet. Het Hof heeft in het geheel geen overwegingen gewijd aan de vraag of de live-registratie van een voetbalwedstrijd een werk is of kan zijn, wat wel voor de hand had gelegen als het Hof de gelegenheid had willen aangrijpen om – overigens ongevraagd – iets te zeggen over de originaliteitsmaatstaf bij filmwerken. De wel in het arrest neergelegde overweging, over de creativiteit van spelers en de invloed van spelregels, leent zich bovendien niet voor toepassing op het creatieve proces van audiovisuele registratie, dat uiteraard niet wordt bepaald of beperkt door de wedstrijdregels.

Ook overigens lijkt het niet aannemelijk dat het Hof impliciet iets heeft willen overwegen over het auteursrecht op wedstrijdregistraties, of dat daarover iets kan worden vastgesteld op grond van een a contrario redenering op grond van hetgeen het Hof wel overweegt over de openingsvideo, Premier League hymne, samenvattingsfilmpjes e.d.. Uit de verwijzingsarresten blijkt dat alle partijen erkenden dat de opnames van de ruwe beelden uit de verschillende camera’s (de “Match Film”), de door Sky-personeel in elkaar gemonteerde wedstrijdregistratie (de “Clean Match Feed”), en de versie daarvan waar een extern productiebedrijf de Premier League elementen waar het Hof op doelt heeft ingemonteerd (de “World Feed Film” ), auteursrechtelijk beschermde filmwerken zijn.¹⁰ Volgens de rechter waren zelfs korte herhalingen van belangrijke wedstrijdmomenten te beschouwen als beschermbare onderdelen van de ruwe Match Film.¹¹ Dat het Hof deze werken niet in zijn beoordeling betrekt, komt omdat de Griekse televisie-uitzendingen niet op basis van deze opnames zijn gemaakt, maar op basis van het live signaal. Naar Brits auteursrecht is, anders dan naar Nederlands auteursrecht, pas na vastlegging sprake van een filmwerk.¹² De FAPL beriep zich daarom ook niet op auteursrecht op het live-signaal. Vandaar dat het Hof wel de – op basis van vastgelegde wedstrijdbeelden in elkaar gemonteerde – wedstrijdsamenvattingen in zijn auteursrechtelijke beoordeling betrekt (ov. 152), maar niet de live-beelden zelf. De door dit arrest veroorzaakte verwarring over ‘auteursrecht op wedstrijdbeelden’ draait dus om het Britse vastleggingsvereiste en niet om het materiële werkbegrip.

Pleegt de caféhouder auteursrechtinbreuk?

Voor de beantwoording van de prejudiciële vragen maakt dit alles niet uit, nu voor het Hof hoe dan ook vast stond dat de uitzendingen auteursrechtelijk beschermde werken van de FAPL bevatten.

De eerste auteursrechtelijke vraag is of de kroegbazen auteursrechtinbreuk plegen doordat de beschermde werken werden gereproduceerd in het geheugen van de decoders en op de televisieschermen, of dat deze acties worden gedekt door de verplichte exceptie voor tijdelijke reproductiehandelingen van voorbijgaande aard (de ‘cacheing exceptie’) van artikel 5 lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn (in Nederland geïmplementeerd in artikel 13a Auteurswet). Het Hof loopt (ovv. 161-182) de vijf elementen van de beperking langs en bereikt de o.i. weinig verrassende conclusie dat deze beperking inderdaad van toepassing is en dat de kortstondige reproductie van de beschermde werken geen inbreukmakende verveelvoudiging is.

De meeste aandacht gaat uit naar het vijfde vereiste, dat de tijdelijke reproductie geen zelfstandige economische waarde bezit. Het Hof constateert dat toegang tot beschermde beelden uiteraard economische waarde heeft maar vervolgt (ov. 175) dat, om de beperking haar nuttige werking niet te ontnemen, sprake moet zijn van zelfstandige waarde in de zin dat zij verder gaat dan het economische voordeel dat wordt gehaald uit de enkele ontvangst van een uitzending die beschermde werken bevat. Dat lijkt ons terecht omdat er anders weinig zou overblijven van de exceptie voor tijdelijke reproductiehandelingen, met vergaande gevolgen voor allerlei economisch onschuldige tijdelijke reproductiehandelingen in het informatieverkeer.

Evenmin verrassend is naar onze mening het antwoord op de volgende vraag, dat de caféhouders wel degelijk inbreuk plegen, niet vanwege een verboden reproductie maar omdat zij de rechtmatig ontvangen en gedecodeerde beelden vervolgens zonder toestemming openbaarmaken aan het publiek dat hun cafés bezoekt. Het Hof heeft in een serie arresten, waaronder het bekende arrest Rafael Hoteles,¹³ een ruime uitleg gegeven aan het begrip ‘mededeling aan het publiek’ in de zin van artikel 3 lid1 van de Auteursrechtrichtlijn, onder verwijzing naar overweging 23 van de considerans.¹⁴ In het arrest Rafael Hoteles heeft het Hof overwogen dat de hotelexploitant die televisies op gastenkamers plaatst daarmee een mededelingshandeling verricht, door met volledige kennis van zaken het ontvangen signaal, dat wil zeggen de drager van de beschermde werken, in de hotelkamers door te geven. Het Hof heeft daarbij beklemtoond dat een dergelijke tussenkomst niet alleen maar een technisch middel is om de ontvangst van de oorspronkelijke uitzending in het ontvangstgebied ervan mogelijk te maken of te verbeteren, maar een handeling zonder welke die hotelgasten niet van de uitgezonden werken kunnen genieten, hoewel zij zich fysiek in dat ontvangstgebied bevinden. Exact dezelfde redenering past het Hof nu (ov. 195) toe op de caféhouders.

Vermeldenswaardig is wel nog dat het Hof bij wijze van aanvullende eis toevoegt (ov. 197) dat pas sprake is van een mededeling aan het publiek als het uitgezonden werk “ook nog wordt vertoond aan een nieuw publiek, dat wil zeggen een publiek waarmee de auteurs van de beschermde werken geen rekening hielden toen zij toestemming gaven voor het gebruik ervan voor de mededeling aan het oorspronkelijke publiek.” Het Hof had in Rafael Hoteles al twijfel gezaaid over de in het Amstelveense Kabelarrest Raad neergelegde rechtsregel dat voor de vraag of sprake is van een openbaarmaking niet relevant is of sprake is van het aanboren van een nieuw publiek.¹⁵ In Rafael Hoteles leek nog sprake van een aanvullend gezichtspunt; inmiddels is duidelijk dat sprake is van een zelfstandig, constitutief vereiste.

Het belang van het ‘nieuw publiek’-vereiste moet ondertussen niet worden overdreven, nu daarvan in de visie van het Hof al snel sprake lijkt te zijn. Dat blijkt het meest markant in het Airfield-arrest dat het Hof een week later wees en waarin het oordeelde dat de samensteller van een satelliettelevisiepakket een nieuw publiek bereikt ten opzichte van het publiek waarmee rechthebbenden rekening hielden toen zij de omroepen toestemming gaven voor satellietdistributie, ook al is sprake van één ondeelbare mededeling aan het publiek.¹⁶  Dat doet haast vermoeden dat de Kabelarresten alleen terminologisch achterhaald zijn.

Ook in de onderhavige casus constateert het Hof dat is voldaan aan zijn nieuwe ‘nieuw publiek’-vereiste. Cafébezoekers zijn volgens het Hof (ov. 198) een ander publiek dan het publiek van thuiskijkers waarmee de rechthebbenden rekening hielden toen zij toestemming gaven voor doorgifte. Dat is vreemd, omdat het Hof elders (ov. 40-41) onderkent dat zowel Sky als de Griekse licentienemer naast privé-abonnementen ook abonnementen voor commercieel gebruik mochten leveren, dat wil zeggen voor vertoning buiten de huiselijke kring. Als de Griekse licentienemer al toestemming heeft verkregen om abonnementen voor commercieel gebruik te leveren, en de beperking van haar licentie tot levering aan Griekse afnemers nietig is wegens strijd met het mededingingsrecht, heeft zij dan geen licentie om desgewenst vertoningsabonnementen te leveren aan Britse pubs? Zo ja, hoezo wordt door het vertonen van haar voetbalpakket aan Britse pubbezoekers een nieuw publiek bereikt? Of hoefde de FAPL bij het verlenen van rechten geen rekening te houden met die nietigheid (in welk geval via het auteursrecht alsnog de mededingingsrechtelijke nietigheid kan worden omzeild)? Wellicht speelt ook hier de casuïstiek een rol: in de prejudiciële vragen lijkt besloten te liggen dat de Britse kroegbazen gebruik maakten van particuliere Griekse abonnementen.

Dit arrest illustreert dat het openbaarmakingsbegrip inmiddels vergaand geharmoniseerd is, niet alleen voor televisieomroep maar ook voor de openbare vertoning van televisie-uitzendingen.¹⁷ De mededeling aan het publiek dat bij de mededeling aanwezig (zoals een muziekuitvoering) is nog altijd niet geharmoniseerd.

Gevolgen: de Wet van Murphy

Anders dan op het eerste gezicht lijkt, zijn het niet de auteursrechtelijke aspecten maar de overwegingen over vrij verkeer en mededingingsrecht die dit arrest opmerkelijk en enigszins historisch maken. Over het auteursrecht vertelt het Hof ons weinig dat wij niet al wisten of zelf konden bedenken op basis van eerdere arresten over reproductie, communicatie aan het publiek en de exceptie voor tijdelijke reproductiehandelingen van voorbijgaande aard. De overwegingen brengen met zich mee dat, anders dan in veel persverslagen is gesuggereerd, de sympathieke Britse caféhoudster Karen Murphy deze zaak niet heeft gewonnen; zij mocht zich weliswaar abonneren op een Griekse betaalzender met Premier League wedstrijden, maar heeft inbreuk gemaakt op het auteursrecht van de Premier League door de beelden daarvan te tonen aan haar klanten. Het Hof zegt niets over de beschermbaarheid van wedstrijdregistraties, omdat het Britse recht – anders dan het Nederlandse – geen auteursrechtelijke bescherming verleent aan live-uitzendingen.

Tegelijkertijd zal de Premier League, in het licht van de overwegingen over vrij verkeer en mededingingsrecht, op zoek moeten gaan naar een ander model voor de exploitatie van voetbaluitzendrechten. Zij mag nog altijd besluiten om per land één licentienemer aan te wijzen, maar mag die licentienemer niet meer verbieden buiten zijn eigen landsgrenzen decodeerapparatuur te leveren. Dat zou kunnen leiden tot lagere totale inkomsten, omdat de waarde van de uitzendrechten sterk afhankelijk is van verkregen exclusiviteit, terwijl die waarde per lidstaat sterk verschilt: als omroepen uit alle Lidstaten zich mogen richten op de voor Premier League programmering lucratieve Britse markt, zal Sky minder over hebben voor de ‘exclusieve’ Britse uitzendrechten.

Een alternatief waar de Premier League over zal nadenken is om haar rechten aan voortaan één pan-Europese omroeporganisatie te vergunnen. Daarbij bestaat het risico dat de verkrijger van die rechten zich zal concentreren op exploitatie in het Verenigd Koninkrijk, terwijl kleinere EU-landen met andere talen minder prioriteit krijgen. Een andere mogelijkheid is dat de Premier League, net zoals de Eredivisie in Nederland al doet, zelf een betaaltelevisiedienst opzet die zij aanbiedt aan distributeurs. Omdat de Eredivisie verdient per eindgebruiker die zich abonneert, heeft zij er belang bij om met zoveel mogelijk distributeurs een overeenkomst te sluiten, zodat er geen exclusiviteitsprobleem is. Het kan ook niet worden uitgesloten dat de Premier League rechtstreeks met consumenten zal willen contracteren, in de vorm van een betaaltelevisiedienst die via internet (“over-the-top”) wordt aangeboden buiten bestaande rtv-distributeurs om.

De consequenties van het arrest zijn niet beperkt tot voetbal of sport in bredere zin. Ook de distributie van andere audiovisuele producten, zoals films, zal niet langer kunnen plaatsvinden aan de hand van een wettelijk en contractueel gewaarborgd systeem van absolute territoriale exclusiviteit voor de levering van decoders. Ook daarbij is het nog maar de vraag of dit arrest, dat volgens de regelen der Europese kunst begrijpelijk en weinig verrassend is, de beoogde voordelen voor Europese burgers zal kunnen brengen.

1. Wij gaan in deze noot niet in op de vragen over de uitleg van de Richtlijn voorwaardelijke toegang; kort gezegd oordeelt het Hof (§ 62 e.v.) dat de decoderapparatuur die in Griekenland met toestemming van de omroep in het verkeer is gebracht en tegen betaling van het abonnementstarief is verkregen, niet ‘illegale uitrusting’ wordt in de zin van artikel 2 sub e van de richtlijn door vervolgens in strijd met de gebruikersvoorwaarden te worden gebruikt in Engelse pubs. Derhalve (§ 68-74) valt dergelijk gebruik van buitenlandse decoderapparatuur niet binnen het gecoördineerde gebied van richtlijn, zodat de Britse wet die dat gebruik verbiedt ook niet op verenigbaarheid met die richtlijn hoeft te worden getoetst.
2. Arrest van 16 september 2008, Sot. Lélos kai Sia (C468/-C478/06, Jurispr. blz. I- 7139), en arrest van 6 oktober 2009, GlaxoSmithKline Services/Commissie (C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P en C-519/06 P, Jurispr. blz. I-9291).
3. Zie ook Vzr. Rb. Haarlem 19 augustus 2008, AMI 2008, p. 184-189 m.nt. K.J. Koelman (BUMA/PRS): in de CISAC-beschikking heeft de Europese Commissie weliswaar geoordeeld dat de onderlinge territoriale exclusiviteitsafspraken tussen de Europese BUMA’s in strijd zijn met het kartelverbod, maar dat geeft BUMA nog niet de auteursrechtelijke bevoegdheid om licenties te verlenen voor gebruik van buitenlandse muziek buiten Nederland. De CISAC-beschikking van 16 juli 2008 (zaak nr. COMP/C2/38.698) was ten tijde van de uitspraak nog niet gepubliceerd maar is inmiddels online beschikbaar. CISAC heeft beroep ingesteld bij het Gerecht (zaak T-442/08).
4. Verordening (EU) Nr. 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten.
5. Verordening (EG) Nr. 772/2004 van de Commissie van 7 april 2004 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen overeenkomsten inzake technologieoverdracht.
6. HvJ 8 juni 1982, zaak 258/78 (Nungesser t. Commissie), randnr. 29.
7. HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 310.
8. Zie de Australische zaak Victoria Park Racing and Recreation Ground Company v Taylor (1937) 58 CLR 479, zie hier.
9. Zie o.a. Vzr. Rb. Utrecht 12 mei 2010, LJN BM2400 en AMI 2010, nr. 9 m.nt. Koelman (ROOS/Eredivisie), ov. 4.13; Vzr. Rb. Den Haag 22 maart 2011, IER 2011, 44 (Premier League/MyP2P). Voor een beeld van wat er bij wedstrijdregistratie komt kijken en welke (creatieve) keuzes daarbij gemaakt worden, zie ook de volgende omschrijving uit een van de verwijzingsarresten  (High Court (Chancery Division) 24 juni 2008, [2008] EWHC 1411 (Ch), zie hier):
   “Sky arranges for a number of cameramen to film the match. Generally they use between 20 and 25 cameras. These capture the activity on the pitch in digital form and also have inbuilt microphones which capture the ambient sound from different parts of the stadium. Sky also arranges for a production team to be present. The production team is led by a Match Director who takes decisions about which camera’s output appears on the Clean Live Feed at any particular time. He is assisted by an assistant producer (known as a VT co-ordinator) who makes action replays (referred to as “Action Replay Films”) available for the Match Director to include in the Clean Live Feed. These occur where the production team has decided that a particular incident warrants being shown again either in normal time or in slow motion. The output from each camera is recorded (to produce what is known as a “Match Film”), and the output of any one camera can be re-wound to show a particular incident again. For example, while the teams playing in the match are walking back to the half way line after a goal has been scored, the production team may re-show the goal. The replays are usually from the cameras situated at the 18 yard line. It is the VT co-ordinator who chooses which camera’s output will be used for replays (sometimes replays include more than one angle) and makes the action replays available on one or more of four ‘lines’ for the Match Director to insert into the Clean Live Feed. The Action Replay Films are not pre-recorded as such but are inserted into the Clean Live Feed using a vision mixer and by playing the relevant parts of the underlying recorded Match Films. The Vision mixer has two outputs; one is the Clean Live Feed which is sent to IMG and the second is known as the Sky Dirty Feed which is the Sky branded version of the Clean Live Feed and is ultimately broadcast on Sky channels.”
10. High Court (Chancery Division) 24 juni 2008, [2008] EWHC 1411 (Ch) (hier), ovv. 25-27 en 178-185.
11. Ovv. 208-209.
12. Zie  artikel 5B van de Copyright, Designs and Patents Act 1988 (hier) en vergelijk artikel 45a Auteurswet (hier). De Britse wetgever heeft gebruik gemaakt van het facultatieve vastleggingsvereiste van artikel 2 lid 2 Berner Conventie, terwijl de Nederlandse ook niet-vastgelegde filmwerken (zoals live-uitzendingen) heeft willen beschermen (zie Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht, 3^e druk, par. 14.2, hier).
13. HvJ EG 7 december 2006, zaak C-306/05, Mediaforum 2007-2, nr. 5 m.nt. D.J.G. Visser (SGAE/Rafael Hoteles).
14. “Deze richtlijn moet het recht van de auteur van mededeling van werken aan het publiek verder harmoniseren. Aan dit recht moet een ruime betekenis worden gegeven die iedere mededeling omvat die aan niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek wordt gedaan. Dit recht dient zich uit te strekken tot elke dergelijke doorgifte of wederdoorgifte van een werk aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending. Dit recht heeft geen betrekking op enige andere handeling.”
15. Zie de reeds aangehaalde noot van Visser in Mediaforum 2007-2, onder verwijzing naar HR 30 november 1981, NJ 1982, 435 (Amstelveense kabel I).
16. HvJ 13 oktober 2011, zaak C-431/09 (Airfield/Agicoa), hier.
17. Of het publiekelijk ten gehore brengen van een fonogram onder het geharmoniseerde begrip ‘mededeling aan het publiek’ valt, moet blijken uit het arrest in de zaak Circul Globus Bucureşti (zaak C-283/10), dat vermoedelijk kort na het ter perse gaan van dit nummer zal worden gewezen.

Het Europees Parlement stemde op 10 maart vrijwel unaniem in met een uiterst kritische resolutie over het ACTA-verdrag, waar ik eerder op deze plek over schreef. Dit internationale handelsverdrag wordt momenteel in het diepste geheim uitonderhandeld, maar lijkt blijkens diverse lekken vergaande maatregelen te bevatten over het filteren en afsluiten van internetgebruikers, douane-inspecties van laptops van willekeurige reizigers en nog zo wat onvrijheden.

Steeds meer deelnemende landen, waaronder Nederland, spraken zich de laatste tijd uit voor openbaarheid van alle stukken, vooralsnog zonder effect. Als je eenmaal met je onderhandelingspartners hebt afgesproken dat alles geheim is, ben je daaraan gebonden totdat iedereen het daarmee eens is. De inhoudelijke kritiek op het verdrag zwelt ook steeds verder aan. De Europese privacyadviseur EDPS legde in een opinie uit dat de uitgelekte voorstellen in strijd zijn met bestaande Europese regels.

In de resolutie eist het Europees Parlement onmiddellijke en volledige openbaarheid van alle onderhandelingsstukken. Ook mag de Commissie niet instemmen met enige verdragsbepaling die Europese landen zou verplichten internetgebruikers af te sluiten, al helemaal niet zonder voorafgaande tussenkomst van een rechter.

In het debat had Europarlementariër Engström van de Zweedse Piratenpartij sarcastische lof voor de Europese Commissie, die het eindelijk had gepresteerd Europese burgers te interesseren voor Europese politiek. En inderdaad hebben onderhandelingen over een handelsverdrag – meestal saaier dan kijken naar verf die opdroogt – zelden zoveel reuring teweeg gebracht.

Eurocommissaris De Gucht probeerde in zijn toespraak de zaak te sussen, maar had geen nieuwe informatie of toezeggingen te bieden. Uiteindelijk kreeg de resolutie 633 stemmen, met 13 tegenstemmers en 16 onthoudingen. Het met zo’n grote meerderheid aangenomen krijgen van zo’n kritische resolutie is een prestatie op zich. De verontwaardiging en wantrouwen als gevolg van de geheimzinnige procedures is oprecht, breed gedragen en terecht.

De initiatiefnemers werden bovendien geholpen door het feit dat de bevoegdheden van het Parlement in het geding zijn. Sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon (de oude, afgestemde wijn van de Europese Grondwet in nieuwe, nog onleesbaardere zakken) is de institutionele machtsstrijd tussen Parlement, Europese Commissie en de lidstaten verder verhevigd. Europarlementariërs stemmen graag massaal voor moties die eisen dat het de rechten van het Parlement geëerbiedigd worden.

In principe kan de Europese Commissie deze resolutie naast zich neerleggen en rustig achter gesloten deuren verder onderhandelen. Of het Europarlement echt tanden heeft, zal dus pas de komende tijd duidelijk worden. Kan het echt afdwingen dat de onderhandelingen over het ACTA-verdrag vanaf nu in het openbaar plaatsvinden, met vergaderstukken die vooraf gepubliceerd worden? Kan het Parlement er ook voor zorgen dat ACTA zodanig wordt ingeperkt, dat het alleen gaat over de bestrijding van handel in namaak merkartikelen en bestaande Europese regels over privacybescherming, informatievrijheid en recht op internettoegang volledig intact laat? Als zijn eisen niet worden ingewilligd, zal het Parlement dan echt verhinderen dat de EU – en daarmee Nederland – aan het verdrag gebonden wordt? Of wordt de brede coalitie van Europarlementariërs als het er echt om gaat eenvoudig uit elkaar gespeeld met gerichte toezeggingen over landbouwsubsidies, onderzoeksinstituten en voorzitterschappen?

De 13 tegenstemmers waren tien Britse EU-haters van de UK Independence Party (UKIP) en de drie Nederlandse PVV’ers. Als u zich afvraagt hoe partijen die blijkens hun naam strijden voor Onafhankelijkheid respectievelijk Vrijheid voorstander kunnen zijn van een geheim verdrag dat schijnbaar beoogt om miljoenen burgers te criminaliseren, dan bent u niet de eerste.  UKIP heeft inmiddels uitgelegd dat ze de resolutie te slap vonden. Ze zijn rabiaat anti-ACTA zijn maar vrezen dat de resolutie het verdrag legitimiteit geeft. De PVV heeft een minder hoogdravende verklaring: ze waren helemaal niet tegen de resolutie, maar hebben een foutje gemaakt bij het bedienen van de stemkastjes. Volksvertegenwoordiging is moeilijker dan je denkt.

Eerder verschenen op NU.nl.

Naarmate meer informatie over het concept-verdrag naar buiten komt, lijkt het steeds meer weg te hebben van de vleesgeworden lobbydroom van rechtenorganisaties. Vorige week lekte de reactie van de Europese Commissie op recente Amerikaanse voorstellen. De VS blijkt een soort Sinterklaaslijstje van de entertainmentindustrie te hebben ingediend: beweerdelijk inbreukmakende bestanden automatisch wegfilteren, internetgebruikers die illegaal bestanden uitwisselen van het internet gooien, internetaanbieders aansprakelijk houden voor het gedrag van hun klanten, hyperlinken naar inbreukmakend materiaal gelijkstellen met zelf inbreuk maken.

Het zijn eenzijdige en lompe voorstellen, waarvan gehoopt moet worden dat zij verworpen of grondig verbouwd worden. De publieke discussie over het verdrag wordt echter bemoeilijk door het feit dat de verdragsteksten en vergaderstukken angstvallig geheim worden gehouden. We weten simpelweg niet waarover de delegaties met elkaar vergaderen.

De Amerikaanse onderhandelaar Kirk suggereert dat er landen zouden opstappen als de concept-teksten openbaar gemaakt zouden worden. Niet een opmerking die me het gevoel geeft dat de deelnemende landen trots zijn op wat zij aan het afspreken zijn.

Kirk kreeg vervolgens de vraag waarom deze verdragsonderhandelingen zo geheim waren, terwijl verdragen over intellectuele eigendom in het verleden altijd uitgebreid openbaar voorbereid werden. Kirks antwoord was dat ACTA “different” is en dat de onderwerpen waarover onderhandeld worden “more complicated” zijn.

Dat antwoord deugt niet, om tenminste twee redenen. ACTA gaat over onderwerpen waarover de afgelopen jaren al vaker verdragen zijn gesloten: grensoverschrijdende inbreuk op merken en auteursrechten, onder andere via internet. Best lastige materie, maar niet te moeilijk om publiek bekend te maken. Ten tweede is de complexiteit van de besproken onderwerpen juist een reden alle stukken zo snel mogelijk op het internet te zetten. Laat deskundigen meedenken en -praten, zou ik zeggen, in plaats van in het diepste geheim een verdrag te sluiten dat straks onuitvoerbaar blijkt te zijn omdat de onderhandelaars de techniek net niet goed begrepen.

Ook de rol van de Europese Commissie tot nu toe is, afgaande op de gelekte reactie, niet om trots op te zijn. In plaats van de Amerikaanse voorstellen naar de prullenbak te verwijzen, stelt de Commissie vooral heel gedetailleerde vragen over de bedoeling van die voorstellen en hoe die moeten worden ingepast in de bestaande Europese regels.

Hoogste tijd dus dat alle concept-teksten openbaar gemaakt worden en dat alle deelnemende landen uitleggen waarom dit verdrag er moet komen en wat hun onderhandelingsinzet is. Het mooie van internationale verdragen is dat je tot het laatste moment uit kan stappen. Het nadeel is dat, als je er eenmaal mee hebt ingestemd, je er ook aan gebonden bent.

In dit proces is een belangrijke coördinerende rol weggelegd voor Herman van Rompuy, de vrome kloosterbezoeker die vorige maand werd gekozen tot eerste voorzitter van de raad van Europese regeringsleiders. Hij zal de vergadering voorzitten waarin Europa besluit of het meedoet aan ACTA of niet.

Eerder verschenen op NU.nl.

3a. Measures taken by Member States regarding end-users’ access to or use of services and applications through electronic communications networks shall respect the fundamental rights and freedoms of natural persons, as guaranteed by the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms and general principles of Community law.

Any of these measures regarding end-user’s access to or use of services and applications through electronic communications networks liable to restrict those fundamental rights or freedoms may only be imposed if they are appropriate, proportionate and necessary within a democratic society, and their implementation shall be subject to adequate procedural safeguards in conformity with the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms and with general principles of Community law, including effective judicial protection and due process. Accordingly, these measures may only be taken with due respect for the principle of presumption of innocence and the right to privacy. and shall guarantee a A prior fair and impartial procedure shall be guaranteed, including the right to be heard of the person or persons concerned, subject to the need for appropriate conditions and procedural arrangements in duly substantiated cases of urgency in conformity with European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms. and tThe right to an effective and timely judicial review shall be guaranteed.

Deze formulering maakt “three strikes”-wetten zonder voorafgaande rechterlijke toets mogelijk (Frankrijk blij, de HADOPI-wet mag blijven), maar compenseert dat met een aantal procedurele waarborgen. Het is – zoveel viel ook wel te verwachten – een typisch onleesbare Brusselse compromisbepaling geworden. De Franse actiegroep La Quadrature du Net is kritisch, vooral omdat de formulering alleen ziet op de EU-landen zelf en dus alle ruimte laat voor afsluiting van internetgebruikers in samenwerking met private handhavingsorganisaties. De voorzitter van de Piratenpartij deelt die zorgen, maar is er in de gegeven omstandigheden wel blij mee.

Het kabinet toont zich in de reactie opvallend weinig zeker van de zelf ingeslagen koers, want somt met evenveel overtuiging een aantal nadelen op:

“Het strafbaar stellen en als onrechtmatig aanmerken van downloaden uit illegale bron heeft volgens het kabinet wel als nadeel dat het handhavingsbeleid zich op de privésfeer zou kunnen gaan richten en dat er een vorm van controle op het internetgebruik van particulieren zou kunnen ontstaan. Dit zou kunnen leiden tot een afname van het maatschappelijk draagvlak voor het auteursrecht in het algemeen. Ook zou in dat geval de bereidheid van consumenten om te betalen voor content kunnen verminderen.”

Een actief handhavingsbeleid hoeft de industrie dus ook niet van het kabinet te verwachten:

“Het kabinetsbeleid zal zich in ieder geval blijven richten op de aanpak van het (grootschalig) illegale uploaden. Van de marktpartijen die een rol spelen in de contentketen wordt verwacht dat zij zich gezamenlijk inspannen om dit beleid in de praktijk gestalte te geven. Door deze aanpak ‘bij de bron’ wordt tegengegaan dat de markt voor legaal aanbod wordt verstoord door (commerciële) partijen die op illegale wijze auteursrechtelijk beschermd materiaal openbaar maken.”

Het downloadverbod zal waarschijnlijk ook niet meteen leiden tot een klopjacht op thuispiraten. Veeleer heeft het verbod een symbolische functie en helpt het de industrie om commerciële partijen aan te pakken die grootschalige muziekuitwisseling faciliteren. Zo lang zij met droge ogen kunnen beweren dat zij alleen legale thuiskopieën faciliteren, kunnen zij moeilijk van onrechtmatig gedrag worden beschuldigd.

Het kabinet gaat – wat mij betreft terecht – niet mee in de voorstellen van de Commissie-Gerkens om internet providers verdergaande verplichtingen op te leggen om medewerking te verlenen aan opsporing van illegale downloaders:

“Het opleggen van aanvullende verplichtingen voor internet service providers (ISP’s) en hostingproviders, zoals voorgesteld door de parlementaire werkgroep, zou weinig effect hebben. De rol van ISP’s beperkt zich tot het faciliteren van de toegang tot het internet en strekt zich niet uit tot het beheren van content. Voor hosting providers geldt dat een aanvullende verplichting om klantgegevens bij te houden zou leiden tot hoge administratieve lasten, terwijl het voordeel daarvan beperkt zou zijn, omdat het bij de contentproviders in veel gevallen zal gaan om een buitenlandse partij.”

Wat mij betreft heeft het kabinet zich iets te gemakkelijk laten overtuigen om een sprong in het duister te doen. Wie zegt dat de entertainmentindustrie echt van plan is werk te maken van internetdistributie? Gaat het kabinet dat afdwingen, of bij tegenvallende ontwikkelingen het downloadverbod weer opheffen? De film- en platenmaatschappijen hebben zich de laatste tien jaar allesbehalve innovatief getoond en het is de vraag of zij hun strategie wezenlijk zullen laten beïnvloeden door een wetswijziging in Nederland. Downloaden uit illegale bron is al jaren verboden in Duitsland, zonder dat daar een serieuze markt voor legale online films en muziek is ontstaan.

Op Webwereld geeft Jasper Bakker ondertussen vijf argumenten vóór een downloadverbod.

Internetters die illegaal bestanden uitwisselen, kunnen binnenkort makkelijker van het internet gegooid worden. In onderhandelingen met de nationale regeringen heeft een delegatie van het Europees Parlement de langlopende eis van een formeel verbod op afsluiting zonder voorafgaande rechterlijke toetsing, deze week tot algemene verbazing laten vallen. Europarlementariër Engström van de Piratenpartij legt nauwkeurig uit hoe dat in zijn werk ging.

Zo’n actie doet toch wel de vraag rijzen wat de functie is van het Europees Parlement.

Ik dacht altijd dat het er was om de rechten van Europese burgers te beschermen. Het is dus terecht dat het Parlement deze week weigerde een motie aan te nemen tegen Berlusconi’s mediamacht: Europa heeft niks te zeggen over persvrijheid in individuele lidstaten. Maar als het Europees Parlement ook niet bestand is tegen industrielobby’s en weigert op te komen voor de rechten van telecomconsumenten – een EU-onderwerp bij uitstek – waar is het dan goed voor?

Op dezelfde dag verleende het Franse Constitutionele Hof alsnog zijn goedkeuring aan de omstreden HADOPI-wet, die het mogelijk maakt Franse internetgebruikers bij verdenking van illegale bestandsuitwisseling van het internet af te sluiten, zonder voorafgaande rechterlijke procedure. Een eerdere, verdergaande versie van de wet verklaarde het Hof deze zomer nog strijdig met de Franse Grondwet.

Ook in het Verenigd Koninkrijk heeft superminister en ex-Europees Commissaris Lord (Peter) Mandelson zich door de industrielobby laten overhalen vergelijkbare plannen te steunen. Deze week werd duidelijk dat hij het publieke debat nog niet gewonnen heeft. Het licht kwam uit het donkere Noorden van Europa: Finland gaat internettoegang tot universeel recht uitgeroepen. Uiterlijk 1 juli 2010 moet iedere Fin met tenminste 1 Mbit/s kunnen internetten. Einde 2015 stijgt dat naar 100 Mbit/s.

Ik heb op deze plaats wel vaker betoogd dat het afsluiten van internetgebruikers niet de oplossing is voor het probleem van auteursrechthandhaving op internet. Hoe het dan wel moet? Volgens ICT-jurist en blogger Arnoud Engelfriet moeten we alle uitwisseldiensten en -sites hun goddelijke gang laten gaan, als zij maar een percentage van hun omzet aan de muziekindustrie afstaan.

De achterliggende gedachte is even praktisch als sterk: als Mininova en Pirate Bay zo’n beetje als enige een manier hebben gevonden om geld te verdienen met online muziek, waarom zouden we dan juist dat business model de das omdoen?

Toch heb ik mijn twijfels. Misschien dat het auteursrechtelijke verbodsrecht in de digitale context wel zijn langste tijd heeft gehad, maar dit is meteen het andere uiterste, de ultieme ‘verheffing’ van het auteursrecht: alles wat vroeger verboden was gaan we nu toelaten, in ruil voor een heffing.

Ook betwijfel ik of er op deze manier ooit genoeg geld verdiend kan worden om het inkomensverlies van rechthebbenden te compenseren. Piratensites die winst ambiëren én maken zijn uitzonderlijk. Gratis of verlieslijdende websites mogen in Engelfriets voorstel ongelimiteerd muziek uitwisselen, maar dragen niets af.

Uitvoering van Engelfriets plan lijkt mij daarom ook op de langere termijn schadelijk voor het auteursrecht en de kwaliteit van de muziekproductie. Heb je wel eens een uur geluisterd naar legale, gratis muziek – bandjes die beroemd proberen te worden door hun muziek zelf gratis via internet te verspreiden? Wil je dat alle muziek straks zo klinkt?

Oorspronkelijk gepubliceerd op NU.nl.

De zaken die worden gevoerd door de Stichting Brein, tegen onder meer websites en providers die een faciliterende rol spelen bij bestandsuitwisseling, zijn interessant omdat ze zorgen voor jurisprudentie op een belangrijk onderdeel van het ‘internetrecht’: de verantwoordelijkheid van tussenpersonen. Torrentsites bieden bijvoorbeeld zelf geen illegale bestanden aan, maar maken het wel heel veel makkelijker ze te vinden. Door veel verkeer te genereren voor hun site kunnen ze in potentie heel rijk worden aan advertenties. Is het onrechtmatig om geld te verdienen met het vergemakkelijken van illegaal gedrag van anderen? Of bieden deze sites gewoon informatie over wat elders op internet vrijelijk te vinden is en zijn ze dus net zo nuttig en onschuldig als een straatbord of telefoongids?

Internetproviders adverteren ondertussen met duizelingwekkende downloadsnelheden en mikken dus op mensen die regelmatig grote bestanden willen binnenhalen. Natuurlijk zitten daar ook videokunstenaars en sterrenkundigen bij, maar de overgrote meerderheid van dat verkeer dient om thuisbioscopen van beeldmateriaal te voorzien. Of, zoals UPC haar ultrasnelle dienst Fiber Power aanprijst: volop online gamen, films en muziek downloaden.

Moet internetaanbieders bestandsuitwisseling door hun abonnees tegengaan of in elk geval niet actief aanmoedigen? Of is het simpelweg hun taak snelle en veilige toegang te bieden tot het wereldwijde forum voor informatie, educatie, cultuur, verstrooiing en democratie? Wat mij betreft vooral dat laatste, al doet een provider er ook goed aan zijn klanten het verschil uit te leggen tussen wat mag (downloaden van films en muziek voor eigen thuisgebruik) en wat niet mag (uploaden en downloaden van commerciële software).

Deze week werd duidelijk dat internettechnologie ook de procesvoering steeds meer gaat beïnvloeden. Bij de Amsterdamse rechtbank diende de zaak van de Stichting Brein tegen de oprichters van Zweedse torrentsite Pirate Bay. Ze kwamen niet opdagen en dan moet de rechter allereerst vaststellen of de gedaagden wel op geldige manier gedagvaard zijn.

De advocaten van Brein hadden de dagvaarding niet langs de reguliere weg kunnen laten betekenen, zeiden ze. En dus waren zij helemaal “web 2.0 gegaan”: via Twitter, Facebook en chatboxen trachtten zij de mannen van de Pirate Bay op de hoogte te brengen van de aanstaande rechtszaak. Tijdens hun pleidooi legden zij uit dat ze wel degelijk contact hadden gelegd met de Zweden: ze plaatsen de dagvaarding op een Facebook vriendenpagina van een van de gedaagden – en werden er prompt afgegooid. In een chatbox werden ze voor verdomde Nazi’s uitgemaakt. Allebei tekenen dat ze beet hadden, zou je zeggen.

Volgens medegedaagde Frederik Neij wisten ze bij Pirate Bay echter niets van de rechtszaak in Amsterdam totdat een journalist ze daar woensdag over belde, en vonden ze het allemaal maar grote onzin: “None of us live in The Netherlands, operate from there or do even own the site they are suing over. There are so many errors in this lawsuit that it’s almost a crime to spend the court’s time this way!”

De rechter doet volgende week uitspraak over de vraag of Brein een geldige dagvaarding heeft uitgebracht. Het zou mij niet verbazen als zij op grond van de huidige rechtsregels moet concluderen van niet. De regels over het betekenen van dagvaardingen zijn van voor het Twitteren.

Persoonlijk ben ik er wel een voorstander van dat ‘digitaal dagvaarden’ mogelijk wordt. De regels over betekening zijn bedoeld om ervoor te zorgen dat de gedaagde op de hoogte is van de rechtszaak: datum, plaats en aanklacht. Als je dat langs digitale weg kan garanderen, waarom dan nog een deurwaarder laten langssnorren? Het zal niet eenvoudig zijn een waterdicht systeem te ontwikkelen, maar dat is uitvoeringsproblematiek.

Laten we het dan ook meteen mogelijk maken personen te dagvaarden waarvan de eiser de naam niet weet, zo langer er maar wel een ander unieke, identificerend kenmerk beschikbaar is, zoals een vast IP-adres of een Skype loginnaam. Ook daarvoor geldt, dat het voldoende is als je met zekerheid kan vaststellen dat de gedaagde persoon op de hoogte is van de zaak. Maar laten we het dan zo regelen dat niet alleen de eisers er beter van worden. Dat betekent ook dat je als gedaagde anoniem – bijvoorbeeld via een advocaat of de provider – voor de rechter kan verschijnen om je standpunt te verdedigen. De klokkenluider die anoniem de wereld informeert over misstanden kan dan zijn actie dan ten overstaan van de rechter verdedigen zonder meteen zijn identiteit prijs te moeten geven.

Er zijn nu eenmaal meer downloaders en downloadsites dan bedreigde klokkenluiders en dat betekent dat de juridische ontwikkelingen over anonimiteit en digitaal procederen voorlopig even komen uit de hoek van de online piraterijbestrijding. Ach, het nieuws moet ergens vandaan komen.

Oorspronkelijk verschenen op NU.nl

UPDATE: Anders dan ik verwachtte, vond de rechter in haar vonnis van 30 juli 2009 dat de dagvaarding wel geldig betekend was.

UPDATE 2: De heren van The Pirate Bay zijn vervolgens in verzet gekomen tegen het verstekvonnis, maar werden ook na een inhoudelijke beoordeling grotendeels in het ongelijk gesteld bij vonnis van 22 oktober 2009.

Ongeautoriseerde bestandsuitwisseling op internet is funest voor producenten van muziek, films en games. Maar hoe pak je het aan? Auteursrechtheffingen op alle dragers, zoals blanco cd’s, dvd’s, mp3-spelers, harde schijven en usb-sticks? Internetaanbieders verplichten om illegaal materiaal weg te filteren? Een vaste downloadheffing op ieder internetabonnement? Keiharde repressie, met (straf)vervolging van consumenten? Een “cultuuromslag” teweeg brengen? Alle oplossingen hebben beperkte voordelen en grote nadelen.

Frankrijk laat zien hoe het in ieder geval niet moet. President Sarkozy heeft vorige maand een wet door zijn parlement gejaagd op grond waarvan gebruikers die drie keer auteursrechtelijk beschermd materiaal gedownload hebben, in opdracht van een nieuwe toezichthouder van het internet worden afgesloten.

Gelukkig is Frankrijk ook nog een land waar ze mensenrechten serieus nemen. Vorige week oordeelde de Constitutionele Raad dat de wet, die consumenten zonder tussenkomst van de rechter zou veroordelen tot enkele maanden of jaren digibetisme, in strijd was met de onschuldpresumptie en de vrijheid van meningsuiting.

De Britse regering heeft deze week een meer proportionele aanpak voorgesteld: in plaats van downloaders af te sluiten wordt hun bandbreedte afgeknepen en worden bepaalde internetprotocollen geblokkeerd. Overigens nog steeds zonder tussenkomst van een rechter.

In eigen land publiceerde de Parlementaire Werkgroep Auteursrecht deze week zijn langverwachte eindrapport (PDF). De conclusie is dat het auteursrecht in een ‘crisis’ verkeert en nodig aan ‘vernieuwing’ toe is. De Werkgroep wil dat de entertainmentindustrie haar product gaat verkopen los van de drager: je moet als consument een film kunnen kopen en die dan op alle apparatuur thuis kunnen afspelen. Weg met kopieerbescherming op dvd’s.

De industrie moet, kortom, een legaal internetaanbod creëren. En als dat legale aanbod er eenmaal is, moet ongeautoriseerd downloaden van beschermd materiaal strafbaar gesteld worden en kan ook de thuiskopieheffing op blanco dragers worden afgeschaft. In de woorden van de Werkgroep: “De daling van de verkoop door piraterij zal moeten leiden tot een totaal verbod op downloaden.” Het is maar dat u het weet. O ja, en “er dient gewerkt te worden aan een cultuuromslag bij de consument”.

Het getuigt wel van lef om te zeggen: internationaal is de discussie over auteursrecht vastgelopen, we gaan de problemen nationaal aanpakken. Tegelijkertijd zijn er zoveel internationale richtlijnen en verdragen over auteursrecht, dat de speelruimte voor nationaal beleid helaas beperkt is. Wat wel kan, is het auteursrecht strenger maken: minder uitzonderingen (zoals de thuiskopie), minder consumentenrechten, meer straffen, meer handhaving. Maar willen we dat?

Het rapport legt terecht het verband tussen de aanpak van internetpiraterij en het creëren van een legaal aanbod. Want de muziek- en filmproducenten zijn medeschuldig aan het ontstaan van het probleem: illegale uitwisseling wordt aangewakkerd door het gebrek aan een makkelijk, betaalbaar, legaal product op internet. Het is ook terecht dat de thuiskopieheffing wordt afgeschaft als downloaden wordt verboden: die dient alleen om misgelopen inkomsten uit legale thuiskopieën te compenseren. Als je niet meer mag thuiskopiëren, valt er dus ook niks te compenseren.

Maar laten we het strafrecht er buiten houden. Miljoenen Nederlanders downloaden films en muziek: gaat de politie die allemaal arresteren? We hebben al (veel) te weinig rechercheurs voor ernstigere internetcriminaliteit als kinderporno en cybercrime. De producenten zullen zeggen: piraterij is ook ernstige cybercrime. Dat is vanuit hun perspectief begrijpelijk, maar als we beperkte opsporingscapaciteit hebben geef ik prioriteit aan opsporing van kinderporno, grooming, mensenhandel, terrorisme, en zombienetwerken.

Laten we de handhaving van het auteursrecht dus vooral overlaten aan de industrie zelf. Voor die civielrechtelijke handhaving is een verbod op downloaden zeker makkelijk. De Stichting Brein kan nu bijvoorbeeld niet goed optreden tegen downloaden uit Usenet-nieuwsgroepen. En omdat consumenten die via usenet films en muziek downloaden op dit moment geen auteursrechtinbreuk plegen, kan Brein ook niet de tussenpersonen aanpakken die het vinden van bestanden faciliteren. Wat dat betreft heeft de doorgaans vrij redelijke voorzitter van Brein, Tim Kuik, zich wat vergaloppeerd toen hij begin dit jaar stelde dat dergelijke tussenpersonen “zonder meer strafbaar” waren.

Het afschaffen van de thuiskopie – en daarmee de thuiskopieheffing – is op zich mogelijk, als parlement en regering dat willen. Wat de politiek echter niet kan afdwingen, is een cultuuromslag. Niet bij de internetconsument, die al lang meent een recht te hebben op gratis informatie en entertainment. Daar kan geen heropvoedingskamp tegenop. Ook de entertainmentindustrie lijkt immuun voor een cultuuromslag. In plaats van de mogelijkheden van nieuwe distributievormen te onderzoeken, proberen en omarmen, verdedigt men vooral de oude verdienmodellen.

Moet de politiek de volgorde dus gewoon omdraaien: eerst de thuiskopieheffing afschaffen, dan komt dat legale aanbod vanzelf? Ook voor die oplossing geldt helaas: als het zo makkelijk was, was het al gebeurd.

Oorspronkelijk verschenen op NU.nl.

Als je digitale televisie afneemt bij bijvoorbeeld Ziggo of UPC, kan je alleen films en programma’s (kortweg: ‘content’) kiezen uit de winkel van Ziggo of UPC. Zij hebben deals met verschillende omroepen en filmstudio’s en alleen hun materiaal verkopen zij. Voor de consument heeft dat een voordeel, namelijk een consistente gebruikerservaring: alles is te bestellen via een paar menu’tjes. Daar staat een evident nadeel tegenover: je kunt alleen bestellen wat de kabelaar voor je geregeld heeft. Het grote internet laat hij je niet op, want op wat je daar doet verdient hij niets.

De kabelaar bepaalt dus ook de prijs. Hij concurreert daarbij wel met dvd’s en bioscoopkaartjes, maar op het tv-scherm is hij de monopolist. Dichte tv-dozen zijn dus verre van ideaal. De oplossing ligt voor de hand: voer televisies uit met internetverbinding. Philips heeft dat ook bedacht en kondigde vorige week de Net TV aan.

Ook dit systeem is echter vooralsnog besloten. Je zit vast aan de eigen browser van Philips. Die heeft afspraken gemaakt met partijen als YouTube, TomTom en eBay. Maar gewoon een filmpje van een willekeurige website afspelen is er voorlopig niet bij. Dat is deels onvermijdelijk, deels een commerciële keuze van Philips.

Een televisie met een volledige internetverbinding: dan is alle content binnen bereik. Dat zou je zeggen, maar het geldt in de praktijk alleen voor content die vrijelijk op internet beschikbaar is, in een format dat je televisie ondersteunt.

Om met dat laatste te beginnen: lang niet alle content is in elk gewenst format beschikbaar. Iedere hardwarefabrikant heeft bovendien ingezet op eigen technische standaarden. Zo had Sony jaren zijn eigen format voor muziekbestanden en pusht Apple nog steeds AAC in plaats van MP3. De iPhone werkte niet met Flash-filmpjes, maar Apple kreeg Google zo gek om YouTube ook filmpjes in H.264 format te laten streamen. En ga zo maar door.

Dan de rechten. Veel van de content die kijkers zoeken is niet vrijelijk op internet beschikbaar. De meeste bekende zenders, programma’s en films zijn niet legaal op internet voorhanden. Dat is ook nogal wiedes, want voor niets gaat alleen de zon op. Goede content maken is duur en dat kan alleen als de producent er ergens aan kan verdienen. Als ze niet verkopen aan omroepen of kabelmaatschappijen maar rechtstreeks aan de kijker, moet er wel een platform zijn om die betalingen af te handelen.

Een tv met open internetverbinding alleen is dus nog niet de oplossing. Er moet ook een manier zijn om de gewenste programma’s en films binnen te halen en te betalen. Een daadwerkelijk open contentplatform dus. Maar hoe kan een producent van content – zoals een omroeporganisatie of filmproducent – verdienen aan internetdistributie? Er zijn in elk geval twee opties. De eerste is samen te werken met een partij die zowel afspeelapparaat als digitale winkel levert. Apple is daarin ieders schoolvoorbeeld: zij leverde met afstand de mooiste MP3-speler en een gebruiksvriendelijke MP3-winkel die alleen met die iPod samenwerkte.

Dat is meteen de reden waarom ook de Philipsen van deze wereld met een gesloten systeem komen: zij hopen het Apple-monopolie in de muzieksector te evenaren op het gebied van video. Maar een nieuwe iPod/iTunes combinatie op video-gebied zie ik niet snel ontstaan. Zelfs Apple zelf slaagt daar niet in, getuige de geringe functionaliteit en verkoopcijfers van de AppleTV. Voor Philips lijkt die wens al helemaal onhaalbaar. Een wezenlijke factor in het succes van Apple was namelijk niet zozeer de uitgebreide muziekcatalogus, maar het revolutionaire gebruiksgemak van zowel de iPod-speler als de iTunes-winkel. Mooie en gebruiksvriendelijke interfaces zijn niet altijd het handelsmerk van Philips geweest.

Als de content-eigenaren niet willen dat er een dominante distributie-infrastructuur voor video ontstaat, zullen zij een virtuele marktplaats moeten creëren die werkt op consumentenapparatuur van alle merken. Een open internetstandaard ontwikkelen dus, en dan zorgen dat die zo aantrekkelijk is voor consumenten – qua ontwerp, maar ook qua beschikbare content – dat de tv-producenten hem wel moeten ondersteunen.

Kunnen de content-eigenaren hun verschillen overbruggen en hun angst voor internet overwinnen? Als ze daarin slagen, kunnen zij de televisiemarkt gaan beheersen. Als zij falen, staat er op een gegeven moment een nieuwe Apple op, die de concurrentievoorwaarden bepaalt en de monopoliewinsten behaalt. Wat wordt kortom de commodity: content of distributie? De komende jaren zullen het uitwijzen.

Oorspronkelijk verschenen op NU.nl.