Going big, one problem at a time: Europe’s regulation of digital services and markets gathers pace

Remy Chavannes, Anke Strijbos and Dorien Verhulst[1]

While European courts are still working to interpret digital laws from the early years of the century, the EU legislative machine is rapidly churning out new regulations and directives designed to protect online consumers and competitors from the perceived abuses and vast carelessness of the global tech platforms. The dominant narrative is that, after two decades of under-regulation benefiting mainly non-European companies, it is time for regulatory catch-up, with rules which are much more closely targeted at the digital services and problems of today. In the process, the contours of a European “law of the internet”[2] are fast coming into focus. Coupled with major new initiatives in the sphere of data, data governance and artificial intelligence, all signs point to the emergence of an overarching EU regime for tech regulation – albeit one still struggling for coherence and consistency.

This overview of recent developments in EU digital regulation will be published in “Legal Frontiers in Digital Media,” MLRC Bulletin (June 2021).

Continue reading “Going big, one problem at a time: Europe’s regulation of digital services and markets gathers pace”

Kroniek Technologie & recht 2021

Remy Chavannes, Anke Strijbos en Dorien Verhulst[1]De auteurs zijn advocaat bij Brinkhof in Amsterdam. Zij danken hun kantoorgenoten Sophie ten Bosch, Hanneke Kooijman, Leonie van Sloten en Bart Tromp voor hun waardevolle bijdragen aan de totstandkoming van deze kroniek. De kroniek bestrijkt de periode maart 2019 – maart 2021.

Terwijl in Nederland en Europa nog volop wordt geprocedeerd over de toepassing van richtlijnen uit de beginjaren van deze eeuw op nieuwe technische situaties, verschijnt de ene na de andere EU-richtlijn en -verordening die de online consument en concurrent moet beschermen tegen de veronderstelde almacht of onverschilligheid van de (helaas nog steeds vooral Amerikaanse) platforms. Na twee decennia van onder-regulering van online diensten waarvan vooral niet-Europese bedrijven hebben geprofiteerd – zo is de dominante gedachte – is het tijd voor een stevige inhaalslag, met regels die veel specifieker zijn afgestemd op de digitale diensten, dreigingen en dilemma’s van nu. Zo doemen misschien alsnog de contouren op van een Europees “internetrecht”.[2]Over het bestaan(srecht) en de reikwijdte van zoiets als “internetrecht” of “technologierecht”, zie onze eerdere kronieken (NJB 2012/2022NJB 2014/1836NJB 2016/1822NJB 2019/835); A.P. Engelfriet, ‘Naar een definitie van het begrip ‘internetrecht’, Tijdschrift voor Internetrecht 2019 nr. 3/4; en R. Leenes, ‘Of Horses and Other Animals of Cyberspace’. Technology and Regulation, 2019, 1-9. En als de EU in het huidige tempo door bouwt aan een overkoepelend regelgevend raamwerk voor “data”, “data governance” en artificiële intelligentie, kan bijna twintig jaar na de eerste NJB-kroniek technologie en recht[3]Ch.A. Alberdingk Thijm, ‘Kroniek van technologie en recht’, NJB 2007, 691. De kroniek van B.J. Koops en C. Stuurman in NJB 2004, nr. 10 (2004) droeg nog de naam ‘Kroniek van het ICT-recht’ maar bestreek grotendeels dezelfde terreinen. zelfs zoiets gaan ontstaan als “technologierecht”.

Gepubliceerd in NJB 2021/16 [PDF].

Continue reading “Kroniek Technologie & recht 2021”

Regulation of Online Platforms in the European Union – The State of Play

For the past two decades, the 2000 Electronic Commerce Directive has been the cornerstone of internet regulation in the European Union, and its safe harbors have played a crucial part in the creation of the modern internet.[1] In recent years, however, rightholders, politicians, civil society groups and others have increasingly challenged the status quo, arguing that Europe has naively allowed itself to be exploited by unaccountable – mostly American – tech giants. Although these critics often disagree strongly about exactly what needs to be done and why, they have convinced legislators that something must be done. As a result, dozens of laws have been passed or proposed at the EU level in the last few years, transforming the legal environment in which platforms operate on everything from privacy, copyright, and free speech to competition, labor law, and tax. By acting first and asking questions later, the EU is hard at work establishing a de facto global standard for tech regulation.[2]

The process is anything but smooth, and not everyone is convinced of the quality, cohesion or wisdom of the EU’s regulatory approach. Like it or loathe it, however, EU regulation has become a significant business concern for global tech companies. Although Europe’s population is dwarfed by those of rising powers such as China and India, its market of 500 million affluent consumers spread over 28 – more or less – coordinated member states is hard to ignore. Moreover, its regulatory innovations have a habit of catching on in other jurisdictions, and some elements of its approach to Big Tech are even gaining traction in the US.[3] The EU is also projecting power beyond its borders by promoting its regulatory agenda within international bodies like the G7 and the OECD.[4]

In this article, we discuss the current state of online platform regulation in Europe.[5] European intermediary liability has law traditionally focused on the liability of internet access and hosting providers for their users’ unlawful activities, leaving it up to individual member states’ national law to craft a wide range of Good Samaritan obligations in relation to, for example, the production of subscriber data or the blocking of infringing websites. In recent years, this discussion has become more fundamental, more wide-ranging, and more fragmented, all at the same time. The essential question is what online platforms must do to keep their services safe and lawful, and to what extent they are responsible when they fail to do so.

Publication with Dorien Verhulst in MLRC Bulletin: Legal Frontiers in Digital Media 2019/1 – now paywalled, full text continues below.

Continue reading “Regulation of Online Platforms in the European Union – The State of Play”

Kroniek Technologie & recht 2019

In het digitale domein ontwikkelen privacyrecht, informatievrijheid, auteursrecht en de aansprakelijkheid en verantwoordelijkheid van internetplatforms zich in rap tempo tot een nieuwe informatierechtsorde van de 21e eeuw. In deze nieuwe wereld is de meeste wetgeving afkomstig uit Europa en schijnbaar gericht op het creëren van een digitale eengemaakte markt die kan concurreren met China en de Verenigde Staten.

Het Europese wetgevingsproces leidt echter tot onmogelijke compromissen die het Hof van Justitie in de ene na de andere prejudiciële procedure zal moeten uitleggen. De belangrijkste thema’s van het moment zijn de regulering van een eclectische groep internetplatforms en privacy als kerninstrument om controle uit te oefenen in de informatiemaatschappij. In de toekomst zijn met name verdere ontwikkelingen in artificiële intelligentie en grootschalige data-analyse interessant. Toepassingen zoals automatische gezichtsherkenning en zelfrijdende auto’s creëren nieuw gemak en nieuwe economische kansen, maar ook zorgen over de gevolgen voor privacy en menselijke autonomie.

Kroniek geschreven samen met Anke Strijbos en Dorien Verhulst, gepubliceerd in het Nederlands Juristenblad 2019/15. [PDF]

Correctie Op p. 1134 en in voetnoot 95 schrijven wij ten onrechte dat NSE partij is bij de daar besproken procedure tegen Brein. Dat is niet het geval.

Communication to the public in Europe

Communication to the public in Europe: recent developments in EU copyright law in relation to digital media services

This paper, prepared for the 2018 AIPLA Annual Meeting in Washington, DC (slides available here), provides an introduction to the remarkable recent body of case law of the Court of Justice of the European Union (CJEU) on the author’s exclusive right of communication to the public in relation to digital media services. It places this case law in the context of purpose and setup of the CJEU’s preliminary reference procedure, and of pending EU legislative developments that will further muddy the waters for providers of digital media services.

In the last two years, the CJEU has ruled that hyperlinking to a work on a third-party website that you have reason to believe was uploaded unlawfully is a communication to the public of that work;[1] that selling fully-loaded Kodi hardware boxes is a communication to the public of the content that users view on it;[2] that torrent-indexing sites infringe copyright;[3] that offering a cloud-based personal video recorder service infringes the communication to the public right; and that publishing a school presentation containing a photo taken from a travel website requires the photographer’s permission.[4]

With its recent decisions, the CJEU has all but abandoned any notion that the author’s exclusive right to authorize “communication to the public” refers to a technically, objectively delineated set of actions that involve the actual transmission of protected works – notwithstanding the recital to the 2001 EU Copyright Directive which ostensibly limits the scope of the right to the transmission or retransmission of a work to the public not present at the place where the communication originates.[5] The Court has redefined the concept in considerably more subjective and functional terms. Indeed, one might be forgiven for concluding that the CJEU essentially considers any deliberate for-profit facilitation of access to copyright-protected information to require the rightholder’s permission.

Understanding the CJEU’s recent decisions about the communication to the public right, and identifying a broader coherence in the case law as a whole, is a challenge for practitioners both in the EU and beyond. Lawyers not familiar with EU procedural law face an additional interpretative hurdle, in that the CJEU’s role and procedures are unique and subtle. The CJEU is not a supreme court, and its role is entirely different to that of, for example, the US Supreme Court in shaping US copyright law.

Adding a further layer of complexity to EU digital copyright law, a proposed Directive on Copyright in the Digital Singe Market, currently being finalised,[6] seeks substantially to erode the safe harbour regime for online intermediaries, providing that “online content sharing service providers” bear primary liability for their users’ infringing uploads unless they install proactive copyright filters. The proposed directive will also give news publishers additional rights to restrict digital uses of their press publications, posing new challenges to the way that news is referenced and shared online. Continue reading “Communication to the public in Europe”

Kroniek Technologie & recht 2016

Een jurist die zich bezig houdt met ‘technologie en recht’ is noodgedwongen van alle markten thuis. Alle traditionele rechtsgebieden kennen inmiddels technische casuïstiek.  Van aansprakelijkheidskwesties bij zelfrijdende auto’s, een strafbeschikking ondanks elektronische hondenriem, het gebruik van automatische nummerbordherkenning bij de fiscale controle van rittenregistraties van lease-auto’s tot de tweedehands verkoop van e-books. Geen jurist is in al die rechtsvragen specialist.  Dat neemt niet weg dat er wel degelijk een aantal samenhangende (delen van) rechtsgebieden zijn, waarvan de ontwikkeling momenteel wordt gedomineerd door technologische ontwikkelingen: de uitleg en handhaving van het auteursrecht op internet, allerlei aspecten van het privacyrecht, het recht op informatievrijheid en uiteraard het aansprakelijkheidsregime voor een scala aan internetbedrijven op basis van de e-Commercerichtlijn.

Op het snijvlak van deze rechtsgebieden opereren de grote technologiebedrijven van de 21e eeuw. Zij vormen het scharnierpunt van de digitale economie, ontwrichten bestaande markten met technische innovaties en zijn in al hun doen en laten voorwerp van maatschappelijk debat. Deze Apple’s, Facebook’s, Amazon’s en Google’s, maar ook de Adyen’s en Blendle’s van de wereld, opereren mondiaal. Zij zorgen wereldwijd voor nieuwe juridische vragen in het digitale domein, zowel traditioneel grensoverschrijdende vragen over rechtsmacht en de internationale reikwijdte van rechterlijke bevelen, als van oudsher nationale vragen over maatschappelijke zorgvuldigheid en de afweging van grondrechten. Zij vormen daarmee een logisch prisma om het digitale spectrum te bekijken en zijn een aanknopingspunt voor onze kroniek.

Ondanks de oneindig brede titel komt in deze kroniek dus veel niet aan bod. We concentreren ons openkele grote actuele digitale thema’s, bespreken alleen de belangrijkste ontwikkelingen, en dat op hoofdlijnen. Daarmee blijven niet alleen allerlei non-thema’s met een diffuus en onzelfstandig karakter (‘big data’, ‘internet of things’, ‘value gap’) grotendeels buiten beschouwing, maar ook hele rechtsgebieden die inmiddels een eigen kroniek zouden kunnen vullen; bijvoorbeeld het ICT-contracten- en consumentenrecht. De kroniekperiode bestrijkt de afgelopen twee jaar.

Gepubliceerd in Nederlands Juristenblad 2016-1822 [PDF]

‘Juist evenwicht’ in de praktijk – De toelaatbaarheid van internetblokkades volgens het Hof van Justitie in UPC Telekabel Wien

In het arrest-UPC Telekabel Wien oordeelt het Hof van Justitie dat nationale rechters onder bepaalde voorwaarden internetaanbieders mogen verplichten om toegang tot inbreukmakende websites te blokkeren. Daarbij moeten echter de grondrechten van gebruikers en providers worden gerespecteerd. De vraag hoe dat precies moet, schuift het Hof door naar de nationale rechter en de providers zelf. Bovendien eist het Hof procesrechtelijke waarborgen voor providers en gebruikers die zich niet eenvoudig laten vertalen naar de Nederlandse situatie. Artikel uit AMI 2015/2 [PDF].

Kroniek Technologie & recht 2014

De afgelopen twee jaar brachten de onthullingen van Edward Snowden over de digitale spionageprogramma’s van de Amerikaanse en Britse veiligheidsdiensten een maatschappelijk debat teweeg over de verhouding tussen veiligheid en (digitale) grondrechten. De kritische aandacht voor de al dan niet vrijwillige medewerking van grote Amerikaanse technologiebedrijven aan surveillance en hun eigen omgang met persoonsgegevens, was onderdeel van een bredere tegenreactie onder de noemer ‘de Oude Wereld laat zich niet langer koloniseren door Silicon Valley’. Nederlandse internetaanbieders werden massaal bevolen de toegang tot de file sharing website The Pirate Bay te blokkeren, maar toen dat geen effect bleek te hebben op inbreukmakende bestandsuitwisseling werd de blokkade weer opgeheven. Het auteursrecht spoelde ondertussen nog iets verder weg door het elektronisch vergiet.

De grootste ontwikkeling van de afgelopen twee jaar is echter misschien wel de toegenomen invloed op de rechtsontwikkeling van het Hof van Justitie. Het Hof benadert juridische problemen in het technologie- en informatierecht al langer als botsingen van conflicterende grondrechten, waaronder met name vrijheid van meningsuiting, privacy, intellectuele eigendom en vrijheid van onderneming. Waar het Hof zich in het verleden vaak beperkte tot de opdracht dat nationale wetgevers en rechters een juist evenwicht moesten verzekeren, is het in toenemende mate geneigd om zelf knopen door te hakken. Alleen al in de eerste helft van 2014 heeft het Hof privé-downloaden uit illegale bron verboden, hyperlinken toegestaan, de Richtlijn bewaarplicht telecommunicatiegegevens vernietigd en in de bestaande Privacy-richtlijn uit 1995 een recht om door zoekmachines ‘vergeten te worden’ gelezen waarvan de mogelijke invoering in een toekomstige Privacyverordening nog voorwerp was van verhit debat.

Kroniek Technologie en recht (met Niels van der Laan), gepubliceerd in Nederlands Juristenblad 2014/35 van 17 oktober 2014 [PDF]. Het hele nummer, inclusief kronieken van diverse andere rechtsgebieden, staat op de website van het NJB.


Belangenafweging in het informatierecht: het arrest Scarlet/SABAM en de botsing tussen auteursrecht en ondernemingsvrijheid, uitingsvrijheid en privacy


Kan een aanbieder van internettoegang verplicht worden om op eigen kosten een filter te installeren dat alle dataverkeer van zijn klanten doorzoekt en inbreukmakend verkeer automatisch herkent en blokkeert? Nee, oordeelde het Hof van Justitie, in een arrest dat door internetaanbieders en voorvechters van ‘digitale burgerrechten’ met triomfantelijk gejuich werd ontvangen. Toen de slingers waren opgeborgen rees bij nuchtere nalezing de vraag of het arrest wel zo principieel was: of het wel meer was dan een voor de hand liggende afwijzing van een extreem en evident onbestaanbaar filtersysteem, zonder veel relevantie voor andere gevallen. Die beperkte lezing werd van harte aanbevolen door belangenbehartigers van de contentindustrie, die bang was om het in de loop van jaren opgebouwde handhavingsmomentum te verliezen. Deze bijdrage analyseert de reikwijdte en dus bredere relevantie van het arrest, waarin de afweging tussen botsende informatiegrondrechten centraal staat.

Bijdrage over HvJ 24 november 2011, zaak C-70/10 (Scarlet Extended / SABAM), verschenen in de VMC-lustrumbundel 25 jaar Mediaforum, een blik vooruit via de achteruitkijkspiegel. 25 jaar rechtspraak media- em commnicatierecht, Otto Cramwinckel 2013.



Kroniek Technologie & recht 2012

‘Technologierecht’ is geen afgebakend rechtsgebied, ‘technologie en recht’ is vooral een tijdelijke wachtkamer voor ontwikkelingen die nog niet door hun eigen rechtsgebied zijn opgehaald. De technologische vooruitgang bezorgde de uitvoerende, wetgevende en rechtsprekende machten wel veel moeilijke vragen en de respons was wisselend en aarzelend. Er dient zich een generatie digital natives aan, van burgers die met internet zijn opgegroeid en zich afvragen waarom die digibete stenentijdperkjuristen zoveel dode bomen nodig hebben om met hopeloze analogieën vragen te lijf te gaan die zij op basis van eigen kennis en intuïtie al kunnen beantwoorden. Steeds meer zetten zij hun stempel op de complexe afwegingen van botsende (grond)rechten die in de digitale informatiesamenleving onvermijdelijk zijn.

Kroniek Technologie en recht (met Niels van der Laan), gepubliceerd in Nederlands Juristenblad 2012/35 van 12 oktober 2012 [PDF]

Correctie: de weergave op p. 2516 van het arrest NORMA / NL Kabel (Hof Den Haag 10 april 2012, LJN BW1078) is onjuist. De juiste weergave is:

In lijn met de Europese uitspraken oordeelde het Hof Den Haag dat de omroepen bij het aanleveren van hun programma’s aan de kabelexploitanten geen (primaire) openbaarmaking verrichten.